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Editorial 6 / 1 / 2002


Das Regime der ?ffnung der Strom- und Gasnetze ist nicht nur die wichtigste Determinante f?r die Effektivit?t des Wettbewerbs. Es r?ckt auch immer mehr in das Zentrum der rechtlichen Auseinandersetz-ungen. Die Hauptursache ist ein Normierungsdefizit: Der Gesetz-geber hat in ? 6 Abs. 1 EnWG zwar einen Netz?ffnungstatbestand vorgesehen, sich aber bei der Bestimmung der n?heren Einzelheiten mit einer Erm?chtigung f?r eine Rechtsverordnung begn?gt, die es nach wie vor nicht gibt.

Nicht normiert sind daher sowohl die Modalit?ten des Netzzugangs als auch vor allem Kriterien f?r die Bestimmung der Netznutzungsentgelte, ferner ? trotz des Bekenntnisses des Gesetz-gebers zum verhandelten Netzzugang ? die Eckpunkte der erforderlichen Vertr?ge. Das Ganze ist l?ngst nicht mehr nur eine l?ssliche S?nde, die dem Gesetzgeber aus Anlass der Liberal-isierung mal so unterlief, sondern ein echtes ?rgernis: Ein ?rgernis vielleicht weniger f?r die Branche, wohl aber f?r die Kunden ? und auch f?r die Europ?ische Kommission, die aus einer im September 2000 abgehaltenen ?ffentlichen Anh?rung zur Vollendung des Energiebinnen-marktes (vgl. den Vorschlag f?r eine Richtlinie des Europ?ischen Parlaments und des Rates zur ?nderung der Strom- und der Gasrichtlinie vom 13.03.2001) den Schluss zog, auch in Deutschland seien der regulierte Netzzugang und die Installierung einer Regulierungsbeh?rde unumg?nglich. Bundeswirtschaftsminister M?ller hat daraus interessante Konsequenzen gezogen:

Er versucht nicht nur, sich der Forderung nach einer Regulierungsbeh?rde mit dem Angebot einer ?task force? zu entziehen, die freilich mangels normierter Zust?ndigkeiten und Eingriffs-befugnisse kaum mehr als ein zahnloser L?we ist. Vor allem versucht er jetzt mit einem normativen Taschenspielertrick, das Regelungsvakuum zu f?llen: Die Verb?ndevereinbarung f?r Strom soll im wesentlichen unver?ndert zur Rechtsverordnung aufgemotzt werden. Damit wird zwar der rechtspolitischen Forderung nach Normierung Gen?ge getan. Es werden aber zwei ganz entscheidende M?ngel des verhandelten Netzzugangs mittels der Verb?ndeverein-barungen normativ abgesegnet. Der eine Mangel ist die fehlende Entscheidung des Gesetz-gebers f?r die eigentlich ma?gebliche Grundlage zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten: Ist das angemessene Entgelt auf Kostenbasis richtig, wie das ? 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nahe legt?

Oder ist es das Vergleichsmarktprinzip des ? 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB? Und noch wichtiger ist der rechtspolitische S?ndenfall, der in der Umwidmung der Verb?ndevereinbarung zur staatlichen Norm liegt: Normen, die den Ausgleich zwischen verschiedenen Grundrechtsbereichen schaffen sollen ? hier des Netzeigentums einerseits und der Wettbewerbsfreiheit andererseits ? m?ssen vom parlamentarischen Gesetzgeber geschaffen werden, weil nur so der im parla-mentarischen Prozess angelegte Konsensmechanismus wirksam werden kann (vgl. dazu Becker/Faber, NVwZ 2002, 156). Statt das aber dieser zum Zuge kommt, wie rechtsstaatlich geboten, macht sich der Minister als formeller Verfasser der Rechtsverordnung zum Notar gewisser Brancheninteressen: Ein rechtsstaatlich unertr?glicher Vorgang. Mit einer anderen Streitfrage des Netzrechts befasst sich die Kontroverse zwischen Schwintowski (ZNER 2001, 215 ff.) und S?cker (in diesem Heft) ?ber den ?Netzverbundvertrag?:

Schwintowski leitet aus dem Zusammenwirken der Netzbetreiber auf allen Ebenen eine faktische Netzverbundgesellschaft b?rgerlichen Rechts ab. S?cker sieht in ihr die ?rechts-sch?pferische Nachgeburt des im Energierecht bis heute lebendig gebliebenen faktischen Vertrages, den es in der modernen Energierechtsdogmatik endg?ltig zu ?berwinden gilt?. Bleibt der Auftrag an die Wissenschaft, einen ?berzeugenden rechtlichen Typus f?r die Konstruktion der VV II zu entwickeln, nach der der Netznutzungsvertrag mit dem Verteilnetzbetreiber zugleich die Nutzung der vorgelagerten Netzebenen er?ffnet, die mit einem einheitlichen Entgelt ab-gegolten wird. Die ZNER wird den vielf?ltigen Problemen des Netzrechts einen der n?chsten Schwerpunkte widmen. M?schel befasst sich in seinem Aufsatz ?Gro?fusionen im engen Oligopol ? Fusionskontrolle am Beispiel der deutschen Stromwirtschaft? nicht nur kritisch mit den beiden Fusionsfreigaben RWE/VEW und VEBA/VIAG, eine Sicht, die bekannterweise das Bundeskartellamt jetzt teilt, wie am Fusionskontrollbeschluss e.on/Ruhrgas deutlich geworden ist.

Er macht vielmehr auch aufmerksam auf die ?Expansion der Verbundunternehmen in die nach-gelagerten Marktstufen?, m?gliche Konsequenzen allerdings nur andeutend. Mit derselben Entwicklung befasst sich der Aufsatz von Attig/Hemmers/Wu?ing, in dem deutlich wird, dass Stadtwerksverk?ufe keineswegs das einzige Mittel sind, das ?berleben eines kommunalen Unternehmens im Wettbewerb zu sichern. An der Darstellung ist besonders wichtig, dass nicht etwa vom gr?nen Tisch berichtet wird, sondern von erfolgreich praktizierten Kooperationen. In ihrem Aufsatz ?ber den Stromsteuerbefreiungstatbestand des ? 9 Abs. 1 Nr. 3 Stromsteuer-gesetz (es ist in der Dokumentation ebenfalls wiedergegeben) befassen sich Schiebold/Otto mit der Praxis der Finanzverwaltung, die Stromsteuerbefreiung f?r kleine BHKW?s auf Contracting-F?lle zu beschr?nken, bei denen das ?ffentliche Stromnetz nicht ber?hrt wird.
Das halten die Autoren f?r falsch.

Dr. Peter Becker