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Editorial 6 / 1 / 2002


Das Regime der Öffnung der Strom- und Gasnetze ist nicht nur die wichtigste Determinante für die Effektivität des Wettbewerbs. Es rückt auch immer mehr in das Zentrum der rechtlichen Auseinandersetz-ungen. Die Hauptursache ist ein Normierungsdefizit: Der Gesetz-geber hat in § 6 Abs. 1 EnWG zwar einen Netzöffnungstatbestand vorgesehen, sich aber bei der Bestimmung der näheren Einzelheiten mit einer Ermächtigung für eine Rechtsverordnung begnügt, die es nach wie vor nicht gibt.

Nicht normiert sind daher sowohl die Modalitäten des Netzzugangs als auch vor allem Kriterien für die Bestimmung der Netznutzungsentgelte, ferner ­ trotz des Bekenntnisses des Gesetz-gebers zum verhandelten Netzzugang ­ die Eckpunkte der erforderlichen Verträge. Das Ganze ist längst nicht mehr nur eine lässliche Sünde, die dem Gesetzgeber aus Anlass der Liberal-isierung mal so unterlief, sondern ein echtes Ärgernis: Ein Ärgernis vielleicht weniger für die Branche, wohl aber für die Kunden ­ und auch für die Europäische Kommission, die aus einer im September 2000 abgehaltenen öffentlichen Anhörung zur Vollendung des Energiebinnen-marktes (vgl. den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Strom- und der Gasrichtlinie vom 13.03.2001) den Schluss zog, auch in Deutschland seien der regulierte Netzzugang und die Installierung einer Regulierungsbehörde unumgänglich. Bundeswirtschaftsminister Müller hat daraus interessante Konsequenzen gezogen:

Er versucht nicht nur, sich der Forderung nach einer Regulierungsbehörde mit dem Angebot einer „task force“ zu entziehen, die freilich mangels normierter Zuständigkeiten und Eingriffs-befugnisse kaum mehr als ein zahnloser Löwe ist. Vor allem versucht er jetzt mit einem normativen Taschenspielertrick, das Regelungsvakuum zu füllen: Die Verbändevereinbarung für Strom soll im wesentlichen unverändert zur Rechtsverordnung aufgemotzt werden. Damit wird zwar der rechtspolitischen Forderung nach Normierung Genüge getan. Es werden aber zwei ganz entscheidende Mängel des verhandelten Netzzugangs mittels der Verbändeverein-barungen normativ abgesegnet. Der eine Mangel ist die fehlende Entscheidung des Gesetz-gebers für die eigentlich maßgebliche Grundlage zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten: Ist das angemessene Entgelt auf Kostenbasis richtig, wie das § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nahe legt?

Oder ist es das Vergleichsmarktprinzip des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB? Und noch wichtiger ist der rechtspolitische Sündenfall, der in der Umwidmung der Verbändevereinbarung zur staatlichen Norm liegt: Normen, die den Ausgleich zwischen verschiedenen Grundrechtsbereichen schaffen sollen ­ hier des Netzeigentums einerseits und der Wettbewerbsfreiheit andererseits ­ müssen vom parlamentarischen Gesetzgeber geschaffen werden, weil nur so der im parla-mentarischen Prozess angelegte Konsensmechanismus wirksam werden kann (vgl. dazu Becker/Faber, NVwZ 2002, 156). Statt das aber dieser zum Zuge kommt, wie rechtsstaatlich geboten, macht sich der Minister als formeller Verfasser der Rechtsverordnung zum Notar gewisser Brancheninteressen: Ein rechtsstaatlich unerträglicher Vorgang. Mit einer anderen Streitfrage des Netzrechts befasst sich die Kontroverse zwischen Schwintowski (ZNER 2001, 215 ff.) und Säcker (in diesem Heft) über den „Netzverbundvertrag“:

Schwintowski leitet aus dem Zusammenwirken der Netzbetreiber auf allen Ebenen eine faktische Netzverbundgesellschaft bürgerlichen Rechts ab. Säcker sieht in ihr die „rechts-schöpferische Nachgeburt des im Energierecht bis heute lebendig gebliebenen faktischen Vertrages, den es in der modernen Energierechtsdogmatik endgültig zu überwinden gilt“. Bleibt der Auftrag an die Wissenschaft, einen überzeugenden rechtlichen Typus für die Konstruktion der VV II zu entwickeln, nach der der Netznutzungsvertrag mit dem Verteilnetzbetreiber zugleich die Nutzung der vorgelagerten Netzebenen eröffnet, die mit einem einheitlichen Entgelt ab-gegolten wird. Die ZNER wird den vielfältigen Problemen des Netzrechts einen der nächsten Schwerpunkte widmen. Möschel befasst sich in seinem Aufsatz „Großfusionen im engen Oligopol ­ Fusionskontrolle am Beispiel der deutschen Stromwirtschaft“ nicht nur kritisch mit den beiden Fusionsfreigaben RWE/VEW und VEBA/VIAG, eine Sicht, die bekannterweise das Bundeskartellamt jetzt teilt, wie am Fusionskontrollbeschluss e.on/Ruhrgas deutlich geworden ist.

Er macht vielmehr auch aufmerksam auf die „Expansion der Verbundunternehmen in die nach-gelagerten Marktstufen“, mögliche Konsequenzen allerdings nur andeutend. Mit derselben Entwicklung befasst sich der Aufsatz von Attig/Hemmers/Wußing, in dem deutlich wird, dass Stadtwerksverkäufe keineswegs das einzige Mittel sind, das Überleben eines kommunalen Unternehmens im Wettbewerb zu sichern. An der Darstellung ist besonders wichtig, dass nicht etwa vom grünen Tisch berichtet wird, sondern von erfolgreich praktizierten Kooperationen. In ihrem Aufsatz über den Stromsteuerbefreiungstatbestand des § 9 Abs. 1 Nr. 3 Stromsteuer-gesetz (es ist in der Dokumentation ebenfalls wiedergegeben) befassen sich Schiebold/Otto mit der Praxis der Finanzverwaltung, die Stromsteuerbefreiung für kleine BHKW’s auf Contracting-Fälle zu beschränken, bei denen das öffentliche Stromnetz nicht berührt wird.
Das halten die Autoren für falsch.

Dr. Peter Becker