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Editorial 6 / 3 / 2002


Die Ministererlaubnis f?r die Fusion E.ON/Ruhrgas macht mit Recht Schlagzeilen. Das liegt nicht nur am Vorgang selbst, der Elefanten-hochzeit zwischen E.ON, dem gr??ten privaten Energiedienstleister der Welt, wie sich das Unternehmen nach der Vereinnahmung der britischen Powergen stolz nennt, und dem ? nach den Entflechtungen der holl?ndischen Gasunie und der italienischen Eni/Snam ? europaweit f?hrenden Gasimporteur und ?h?ndler, der Ruhrgas. Es liegt auch dar-an, dass die Politik dieser Fusion coram publico schon vorab aller-h?chstes Wohlwollen via Ministererlaubnis in Aussicht gestellt hatte; zu einer Zeit, als das Ergebnis der bundeskartellamtlichen Pr?fung noch gar nicht vorlag. Diese fiel freilich vernichtend aus. Zu erwarten sei eine erhebliche Verst?rkung der marktbeherrschenden Stellungen, die E.ON und Ruhrgas schon heute h?tten. Die Monopolkommission kam in ihrem Gutachten innerhalb des Ministererlaubnisverfahrens zu einem ?hnli-chen Urteil, vermochte keinem der von E.ON reklamierten Gemein-wohlbelange wirklich ein Positivattest zu erteilen und sah auch keine ausgleichende Wirkung in den von E.ON angebotenen Auflagen. Den-noch erging die Ministererlaubnis mit einer Begr?ndung, die die ? sonst so zur?ckhaltende FAZ ? am 05.07. mit den Worten kommen-tierte, ?dass die Politik ?Gemeinwohl? in v?lliger Willk?r umdeuten kann.?

Aber es gibt ja noch die dritte Gewalt. Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts D?sseldorf bem?ngelt schon in seiner vorl?ufigen An-ordnung der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden gegen die Ministererlaubnis vom 11. Juli wie auch in seinem diese Anordnung aufrechterhaltenden Beschluss vom 24. Juli schwere Verfahrensfehler: ? Staatssekret?r Dr. Tacke, war er in der m?ndlichen Verhandlung ?ber die Ministererlaubnis nicht pers?nlich anwesend (Verfahrens-fehler 1), ?ferner verletzte er das Gebot des rechtlichen Geh?rs, wenn den Ver-fahrensbeteiligten kein rechtliches Geh?r zu den vorgesehenen Auflagen und insbesondere zu finanziellen Zugest?ndnissen der E.ON gew?hrt wurde, die Tacke den Herren Hartmann/E.ON und Bergmann/ Ruhrgas offenbar am 03.07., zwei Tage vor der Entscheidung, noch pers?nlich abrang (Verfahrensfehler 2).

Die ?u?ert strittige Frage der Zust?ndigkeit von Staatssekret?r Tacke f?r die Vertretung von Bundeswirtschaftsminister Dr. M?ller hat das OLG D?sseldorf dabei noch offen gelassen (Verfahrensfehler 3). Von gro?em Gewicht ist auch ein weiterer m?glicher Verfahrensfehler 4, den der Kartellsenat auch in seinem letzten Beschluss noch nicht ausschlie?t: Musste nicht das Ministererlaubnisverfahren als selbst?ndiges Verfahren betrachtet werden, mit der Folge, dass nach den Regeln der europ?ischen Fusionskontrollverordnung die Kommission f?r die Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens zust?ndig ist? ?bern?hme die Kommission die Pr?fung, k?me das Verfahren da-hin, wo es wegen seiner europaweiten Auswirkungen hingeh?rt. In ei-nem europ?isch verflochtenen Wettbewerbsmarkt kann ein Fusionsvorhaben wie das von E.ON und Ruhrgas nicht allein nach nationalem Recht beurteilt werden.

Die ZNER druckt den Beschluss des OLG vom 24. Juli und Ausz?ge aus Gutachten der Professoren Hermes und Wieland zu den m?gli-chen Verfahrensfehlern ab.
Auch der Schwerpunkt dieses Heftes ? Netznutzung ? hat einen aktuellen Anlass. die Novelle zum EnWG. ?ber den Umst?nden seiner Verabschiedung liegt wom?glich der Fluch der b?sen Tat: Das Ener-giewirtschaftsgesetz vom 24. April 1998 hatte die damalige Regierungsmehrheit, die schwarz-gelbe Koalition, so ausgestaltet, dass es nicht bundesratspflichtig war. Das wollte die damalige SPD-Oppositi-on nicht hinnehmen und startete einen Organstreit vor dem Bundes-verfassungsgericht, mit dem reklamiert wird, dass der Bundesrat dem Gesetz habe zustimmen m?ssen. Hier?ber hat das Bundesverfassungsgericht ? wie auch ?ber die Kommunalverfassungsbeschwerden von 14 St?dten gegen das EnWG ? noch nicht entschieden.

Das erste Neuregelungsgesetz zum EnWG (vom Bundestag be-schlossen am 28. Juni, aber bisher nicht ver?ffentlicht, deswegen dokumentiert die ZNER die ?nderungen), mit dem nicht nur die weitgehend unstreitige ?bernahme der europ?ischen Gas-Richtlinie in das deutsche Recht vorgenommen wird, sondern das mit der sogenannten Verrechtlichung der Verb?ndevereinbarungen Strom und Gas streitig war, verfiel einem ?hnlichen Schicksal, aber mit umgekehrten Vorzeichen. Nunmehr meint die rot-gr?ne Regierungsmehrheit, das Gesetz sei nicht bundesratspflichtig, die CDU-FDP-Opposition ist gegenteili-ger Ansicht. Der von ihr angerufene Vermittlungsausschuss empfahl zwar die Aufnahme eines Monitoring f?r die Effektivit?t der Verb?n-devereinbarungen in das Gesetz.

Der Einspruch der Opposition wurde jedoch vom Bundestag in einem sogenannten unechten Vermittlungsverfahren zur?ckgewiesen ? wie damals. Der Streit hat allerdings einen Anlass, der sowohl aus wettbewerbli-cher als auch aus demokratietheoretischer Sicht fragw?rdig ist und der ?berdies die Frage aufwirft, ob der Branche damit wirklich gedient ist. Das Gesetz stellt die Vermutung auf, dass die Festsetzung von Netz-nutzungsentgelten dann den Bedingungen ?guter fachlicher Praxis? entspricht, wenn sie entsprechend den Verb?ndevereinbarungen Strom und Gas zustande gekommen sind. F?r diese Vermutung hatten die Kartellbeh?rden im Gesetzgebungsverfahren freilich keine sachliche Basis gesehen, weil insbesondere die Kalkulationsleitf?den f?r die Berechnung der Netznutzungsentgelte strittige und bislang gerichtlich in keiner Weise gekl?rte Ans?tze enthalten.

Deswegen hatte der Pr?si-dent des Bundeskartellamts in der Anh?rung im Wirtschaftsausschuss des Bundestags gefordert, dass die Verb?ndevereinbarungen allenfalls zu ?ber?cksichtigen? seien. Davon lie?en sich Wirtschaftsausschuss und Bundestagsmehrheit nicht beeindrucken, sie folgten vielmehr dem Votum der Branche. Allerdings ist sehr fraglich, ob es dem Gesetzgeber damit wirklich gelungen ist, Frieden ins Land zu bringen. Die Reaktionen der Kartell-beh?rden lassen das nicht erwarten; und zwar mit gutem Grund: Wie die Aufs?tze von S?cker und von v. Hammerstein in diesem Heft zei-gen, aber auch der Zwischenruf von Schwintowski, d?rften die Aus-einandersetzungen weitergehen. Denn die L?sung ist rechtlich nicht eindeutig.

Die gew?nschte pazifizierende Wirkung kommt ihr nicht zu. Einmal mehr (vgl. Becker, Zur Lage der Stadtwerke im vierten Jahr der Markt?ffnung ? Regulierung Ja oder Nein?, ZNER 2001, 122) sei auf die Weisheit der europ?ischen Regulierungsl?sung ver-wiesen, die vorsieht, dass Netznutzungsentgelte auf Vorschlag der in-teressierten Kreise vorgesehen werden k?nnen, und die mit ihrem Ex ante-Ansatz von vornherein f?r klare Verh?ltnisse sorgt und damit Rechtssicherheit schafft. Wie die mitabgedruckte Entscheidung des OLG D?sseldorf zur Auskunftspflicht gegen?ber den Kartellbeh?rden zeigt, ist die Recht-sprechung auch keineswegs geneigt, die Befugnisse der Kartellbeh?r-den zu stutzen. Auch die Kritik an Stadtwerksbeteiligungen nimmt zu. Immenga h?lt in seinem Aufsatz in diesem Heft eine Anwendung des Kartellver-bots in ? 1 GWB auf vertikale Verflechtungen durchaus f?r m?glich.

Und Jaeger, Vorsitzender Richter des Kartellsenats beim OLG D?ssel-dorf, hat auf einer Tagung des Bochumer Instituts f?r Energierecht deutliche Kritik an der Freigabepraxis des Bundeskartellamts ge?bt (vgl. den Tagungsbericht in RdE 3/2002, 57 ff.). Der ganze Aufsatz wird demn?chst im Tagungsband des Instituts ver?ffentlicht werden. Fazit: Dem in der Rechtswirklichkeit zu beobachtendem Drang zur Re-Monopolisierung und Kartellierung steht durchaus beachtliches Sperrfeuer entgegen. Vom vern?nftigen Kompromiss zwischen den Interessen der Verbraucher und der Unternehmen an einer angemesse-nen Eigenkapitalverzinsung sind die Verh?ltnisse noch weit entfernt.

Dr. Peter Becker