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Editorial 6 / 3 / 2002


Die Ministererlaubnis für die Fusion E.ON/Ruhrgas macht mit Recht Schlagzeilen. Das liegt nicht nur am Vorgang selbst, der Elefanten-hochzeit zwischen E.ON, dem größten privaten Energiedienstleister der Welt, wie sich das Unternehmen nach der Vereinnahmung der britischen Powergen stolz nennt, und dem ­ nach den Entflechtungen der holländischen Gasunie und der italienischen Eni/Snam ­ europaweit führenden Gasimporteur und ­händler, der Ruhrgas. Es liegt auch dar-an, dass die Politik dieser Fusion coram publico schon vorab aller-höchstes Wohlwollen via Ministererlaubnis in Aussicht gestellt hatte; zu einer Zeit, als das Ergebnis der bundeskartellamtlichen Prüfung noch gar nicht vorlag. Diese fiel freilich vernichtend aus. Zu erwarten sei eine erhebliche Verstärkung der marktbeherrschenden Stellungen, die E.ON und Ruhrgas schon heute hätten. Die Monopolkommission kam in ihrem Gutachten innerhalb des Ministererlaubnisverfahrens zu einem ähnli-chen Urteil, vermochte keinem der von E.ON reklamierten Gemein-wohlbelange wirklich ein Positivattest zu erteilen und sah auch keine ausgleichende Wirkung in den von E.ON angebotenen Auflagen. Den-noch erging die Ministererlaubnis mit einer Begründung, die die ­ sonst so zurückhaltende FAZ ­ am 05.07. mit den Worten kommen-tierte, “dass die Politik “Gemeinwohl” in völliger Willkür umdeuten kann.”

Aber es gibt ja noch die dritte Gewalt. Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf bemängelt schon in seiner vorläufigen An-ordnung der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden gegen die Ministererlaubnis vom 11. Juli wie auch in seinem diese Anordnung aufrechterhaltenden Beschluss vom 24. Juli schwere Verfahrensfehler: ­ Staatssekretär Dr. Tacke, war er in der mündlichen Verhandlung über die Ministererlaubnis nicht persönlich anwesend (Verfahrens-fehler 1), ­ferner verletzte er das Gebot des rechtlichen Gehörs, wenn den Ver-fahrensbeteiligten kein rechtliches Gehör zu den vorgesehenen Auflagen und insbesondere zu finanziellen Zugeständnissen der E.ON gewährt wurde, die Tacke den Herren Hartmann/E.ON und Bergmann/ Ruhrgas offenbar am 03.07., zwei Tage vor der Entscheidung, noch persönlich abrang (Verfahrensfehler 2).

Die äußert strittige Frage der Zuständigkeit von Staatssekretär Tacke für die Vertretung von Bundeswirtschaftsminister Dr. Müller hat das OLG Düsseldorf dabei noch offen gelassen (Verfahrensfehler 3). Von großem Gewicht ist auch ein weiterer möglicher Verfahrensfehler 4, den der Kartellsenat auch in seinem letzten Beschluss noch nicht ausschließt: Musste nicht das Ministererlaubnisverfahren als selbständiges Verfahren betrachtet werden, mit der Folge, dass nach den Regeln der europäischen Fusionskontrollverordnung die Kommission für die Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens zuständig ist? Übernähme die Kommission die Prüfung, käme das Verfahren da-hin, wo es wegen seiner europaweiten Auswirkungen hingehört. In ei-nem europäisch verflochtenen Wettbewerbsmarkt kann ein Fusionsvorhaben wie das von E.ON und Ruhrgas nicht allein nach nationalem Recht beurteilt werden.

Die ZNER druckt den Beschluss des OLG vom 24. Juli und Auszüge aus Gutachten der Professoren Hermes und Wieland zu den mögli-chen Verfahrensfehlern ab.
Auch der Schwerpunkt dieses Heftes ­ Netznutzung ­ hat einen aktuellen Anlass. die Novelle zum EnWG. Über den Umständen seiner Verabschiedung liegt womöglich der Fluch der bösen Tat: Das Ener-giewirtschaftsgesetz vom 24. April 1998 hatte die damalige Regierungsmehrheit, die schwarz-gelbe Koalition, so ausgestaltet, dass es nicht bundesratspflichtig war. Das wollte die damalige SPD-Oppositi-on nicht hinnehmen und startete einen Organstreit vor dem Bundes-verfassungsgericht, mit dem reklamiert wird, dass der Bundesrat dem Gesetz habe zustimmen müssen. Hierüber hat das Bundesverfassungsgericht ­ wie auch über die Kommunalverfassungsbeschwerden von 14 Städten gegen das EnWG ­ noch nicht entschieden.

Das erste Neuregelungsgesetz zum EnWG (vom Bundestag be-schlossen am 28. Juni, aber bisher nicht veröffentlicht, deswegen dokumentiert die ZNER die Änderungen), mit dem nicht nur die weitgehend unstreitige Übernahme der europäischen Gas-Richtlinie in das deutsche Recht vorgenommen wird, sondern das mit der sogenannten Verrechtlichung der Verbändevereinbarungen Strom und Gas streitig war, verfiel einem ähnlichen Schicksal, aber mit umgekehrten Vorzeichen. Nunmehr meint die rot-grüne Regierungsmehrheit, das Gesetz sei nicht bundesratspflichtig, die CDU-FDP-Opposition ist gegenteili-ger Ansicht. Der von ihr angerufene Vermittlungsausschuss empfahl zwar die Aufnahme eines Monitoring für die Effektivität der Verbän-devereinbarungen in das Gesetz.

Der Einspruch der Opposition wurde jedoch vom Bundestag in einem sogenannten unechten Vermittlungsverfahren zurückgewiesen ­ wie damals. Der Streit hat allerdings einen Anlass, der sowohl aus wettbewerbli-cher als auch aus demokratietheoretischer Sicht fragwürdig ist und der überdies die Frage aufwirft, ob der Branche damit wirklich gedient ist. Das Gesetz stellt die Vermutung auf, dass die Festsetzung von Netz-nutzungsentgelten dann den Bedingungen “guter fachlicher Praxis” entspricht, wenn sie entsprechend den Verbändevereinbarungen Strom und Gas zustande gekommen sind. Für diese Vermutung hatten die Kartellbehörden im Gesetzgebungsverfahren freilich keine sachliche Basis gesehen, weil insbesondere die Kalkulationsleitfäden für die Berechnung der Netznutzungsentgelte strittige und bislang gerichtlich in keiner Weise geklärte Ansätze enthalten.

Deswegen hatte der Präsi-dent des Bundeskartellamts in der Anhörung im Wirtschaftsausschuss des Bundestags gefordert, dass die Verbändevereinbarungen allenfalls zu “berücksichtigen” seien. Davon ließen sich Wirtschaftsausschuss und Bundestagsmehrheit nicht beeindrucken, sie folgten vielmehr dem Votum der Branche. Allerdings ist sehr fraglich, ob es dem Gesetzgeber damit wirklich gelungen ist, Frieden ins Land zu bringen. Die Reaktionen der Kartell-behörden lassen das nicht erwarten; und zwar mit gutem Grund: Wie die Aufsätze von Säcker und von v. Hammerstein in diesem Heft zei-gen, aber auch der Zwischenruf von Schwintowski, dürften die Aus-einandersetzungen weitergehen. Denn die Lösung ist rechtlich nicht eindeutig.

Die gewünschte pazifizierende Wirkung kommt ihr nicht zu. Einmal mehr (vgl. Becker, Zur Lage der Stadtwerke im vierten Jahr der Marktöffnung ­ Regulierung Ja oder Nein?, ZNER 2001, 122) sei auf die Weisheit der europäischen Regulierungslösung ver-wiesen, die vorsieht, dass Netznutzungsentgelte auf Vorschlag der in-teressierten Kreise vorgesehen werden können, und die mit ihrem Ex ante-Ansatz von vornherein für klare Verhältnisse sorgt und damit Rechtssicherheit schafft. Wie die mitabgedruckte Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Auskunftspflicht gegenüber den Kartellbehörden zeigt, ist die Recht-sprechung auch keineswegs geneigt, die Befugnisse der Kartellbehör-den zu stutzen. Auch die Kritik an Stadtwerksbeteiligungen nimmt zu. Immenga hält in seinem Aufsatz in diesem Heft eine Anwendung des Kartellver-bots in § 1 GWB auf vertikale Verflechtungen durchaus für möglich.

Und Jaeger, Vorsitzender Richter des Kartellsenats beim OLG Düssel-dorf, hat auf einer Tagung des Bochumer Instituts für Energierecht deutliche Kritik an der Freigabepraxis des Bundeskartellamts geübt (vgl. den Tagungsbericht in RdE 3/2002, 57 ff.). Der ganze Aufsatz wird demnächst im Tagungsband des Instituts veröffentlicht werden. Fazit: Dem in der Rechtswirklichkeit zu beobachtendem Drang zur Re-Monopolisierung und Kartellierung steht durchaus beachtliches Sperrfeuer entgegen. Vom vernünftigen Kompromiss zwischen den Interessen der Verbraucher und der Unternehmen an einer angemesse-nen Eigenkapitalverzinsung sind die Verhältnisse noch weit entfernt.

Dr. Peter Becker