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Die (konventionelle) deutsche Energiewirtschaft wird das Jahr 2002 als erfolgreiches Jahr werten: Zwar ist die Ernte noch nicht in der Scheuer. Aber es wurden einige Setzungen getroffen, die den deutschen Sonderweg fortsetzen, der eine politische Hinterlassenschaft von Bundeswirtschaftsminister Werner Müller darstellt.
• Der verhandelte Netzzugang,
• das zurückhaltende Unbundling,
• die großzügige Fusionskontrollpraxis.
Das Erfolgsrezept? Das weitgehende Einverständnis zwischen Regierung und Branche, überkommene Strukturen so weit wie möglich zu konservieren und zu verteidigen.

Diese Position konnten sie sogar im EU-Energierat am 24. November erzielt. Deutschland kann danach sein System des verhandelten Netzzugangs auf Basis der Verbändevereinbarungen fortführen und ist nicht zu einem regulierten Netzzugang gezwungen. Zwar muss der Mitgliedstaat eine Behörde benennen, welche einen „diskriminierungsfreien, effizient funktionierenden Markt mit echtem Wettbewerb“ sicherstellen soll. Diese Behörde müsse mindestens die Methoden zur Berechnung der Netzzugangsentgelte festlegen. Deutschland muss aber keine neue Regulierungsbehörde einrichten. Es kann vielmehr das Bundeswirtschaftsministerium oder das Bundeskartellamt als diese Behörde benennen.

Zufriedenheit in der Regierung und bei den großen Stromversorgern herrscht auch über den Kompromiss zum “legal Unbundling”. Die Branche hat den Gesetzgeber dazu gebracht, ihr auf dem Weg zu einer Verrechtlichung der Verbändevereinbarungen zu folgen. Zwar ist die Gesetzesinitiative in den Wahlkampfwirren gestrandet. Sie steht jedoch erneut in der Koalitionsvereinbarung, derzufolge sie unverändert eingebracht werden soll. Allerdings könnte die Novelle doch noch in schweres Wasser geraten: Der Grund ist zunächst ein ganz formaler: Das Gesetzgebungsverfahren könnte einige Zeit dauern, mit dem Ergebnis, dass der Zeitpunkt des Monitoring aufs Jahresende 2003, das der Vermittlungsausschuss dem Gesetzesvorhaben verordnet hatte, immer näher rückt. Er könnte sich auch deshalb hinziehen, weil nunmehr vielleicht in den Reihen der Regierungsfraktionen mehr als die beiden Abgeordneten Hermann Scheer (SPD) und Hans-Josef Fell (Grüne) ihre grundsätzlichen Bedenken artikulieren. Der vormalige Wirtschaftsminister Müller hat seinen Entwurf in den letzten Sitzungswochen der alten Legislaturperiode unter Ausnutzung der wahlkampfbedingten Konformitätsbereitschaft durch den Bundestag gebracht. Da werden sich unter anderen viele fragen, ob man die immer kräftiger vorgetragene Kritik mindestens an der VV Gas nicht gleich vorwegnimmt und die VV Gas entweder von dieser Vermutungswirkung ausnimmt oder sie nur in deutlich verbesserter Verfassung von dieser Vermutungswirkung profitieren lässt. Gerade an der VV Gas erweist sich die Janusköpfigkeit brancheninterner Lösungen: Stadtwerke, die sich im Beschaffungswettbewerb aufstellen, sind auf einen funktionierenden Zugang zum Transportnetz angewiesen. Aber auch sie haben naturgemäß ein Interesse daran, wenn die Verteilnetznutzung nicht allzu offenherzig ausfällt.

Die ZNER hat im letzten Heft die eher kritischen Stimmen zu Gehör kommen lassen (vgl. Säcker/Boesche, ZNER 2002, 183 bzw. von Hammerstein, ZNER 2002, 193). In diesem Heft bricht Schmidt-Preuß für die innere Logik des Ansatzes eine Lanze.
Auch eine andere deutsche Entwicklung schreitet nach dem oft kurzfristig erfolgreichen und mittel- und langfristig immer zweifelhafter werdenden Motto voran: Die Wölfe heulen, die Karawane ziehet weiter. Es geht um die Fusionen. Kommission und Bundeskartellamt haben die „Großfusionen im engen Oligopol“ – so Möschel (in ZNER, 2001, 2 ff.) – zwischen VEBA/VIAG bzw. RWE/VEW passieren lassen. Deren konsequente Fortsetzung, die Fusion zwischen E.ON und Ruhrgas, hat das Bundeskartellamt mit seinen Beschlüssen vom Januar und Februar 2002 erst einmal gestoppt. Aber in erstaunlicher Zuversicht auf das Halten der Zusagen von Bundeskanzler Schröder und Bundeswirtschaftsminister Müller hat E.ON die vielen kleinen Schritte zur Umsetzung vorangetrieben. Die Ministererlaubnis wurde erteilt und – nach Storno durch das OLG Düsseldorf – im zweiten Anlauf nachgebessert. Wenn dieses Heft vorliegt, wird man wissen, ob der Antrag des Ministers Erfolg hatte, die Vollziehbarkeit der Ministererlaubnis wieder herzustellen. Mit den kritischen Aspekten der Ministererlaubnis befassen sich gleich zwei Aufsätze in dieser Nummer, nämlich der von Hermes/Wieland, in dem sie sich auf die Entscheidungszuständigkeit des Ministers bzw. seines ministeriellen Stellvertreters nach der Geschäftsordnung der Bundesregierung konzentrieren. Kellner arbeitet einige grundlegende Strukturen des Verfahrens heraus. Man darf gespannt sein, was E.ON noch einfällt, um das unternehmerische Herzensanliegen des scheidenden Vorsitzenden Hartmann doch noch umzusetzen.

Kritischer wird das Bundeskartellamt auch gegenüber E.ON-Beteiligungen im Stadtwerkssektor, wobei es freilich Beteiligungen an kleineren Unternehmen deutlich kritischer sehen müsste, als dies der derzeitigen Praxis entspricht: Allein Thüga weist inzwischen ca. 130 Stadtwerksbeteiligungen auf. Sie soll im Zug der Fusion E.ON/Ruhrgas an die Ruhrgas „angehängt“ werden. Damit scheiden diese Stadtwerke auch beim Gas aus dem Markt aus.
Deswegen gibt es eigentlich keinen Anlass zur Zufriedenheit. Es ist im Gegenteil eine ganz bedrohliche Strukturveränderung, wenn bereits etwa ein Drittel aller deutschen Stadtwerke Beteiligungen aufweist. Da die Beteiligungen weit überwiegend von E.ON und RWE gehalten werden, ist das Oligopol auf dem besten Weg zur Machtübernahme in der Stadtwerkslandschaft. Hier ist letztlich der Gesetzgeber gefordert.

Im Entscheidungsteil sind erstmals zwei Urteile zum Thema Fernwärme abgedruckt, nämlich die BGH-Entscheidung „Fernwärme für Börnsen“, die Raabe in seinem Aufsatz bespricht. Eine andere wichtige Entscheidung ist die Wahlstedt-Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen OVG, das einen Anschluss- und Benutzungszwang für Fernwärme mit höherrangigem Recht für vereinbar hält (mit Anmerkung Topp). Grundlegenden Charakter hat auch das Urteil des OLG München zum Koppelangebot Strom/Telefonie der Stadtwerke Augsburg, das vor dem Hintergrund verschiedener einschlägiger BGH-Entscheidungen baldige Aussicht auf Rechtskraft hat. Grundlegenden Charakter hat schließlich das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.06.2002: Es stellt sich erstmals verschiedenen Streitfragen zu Endschaftsregelungen bei Konzessionsverträgen: Hat das übernehmende EVU Anspruch auf Übereignung der Anlagen? Gehen die Tarif- und Sonderkundenverhältnisse über? Beide Fragen werden bejaht (vgl. dazu die Anmerkung von Theobald, vgl. auch Becker, ZNER 2002, 118).

Abgedruckt sind schließlich verschiedene Entscheidungen zur Frage Netzzugang mit oder ohne Vertrag sowie zum KWKG alter Fassung: Unter welchen Bedingungen hat ein Stadtwerk Anspruch auf Belastungsausgleich gegen die Übertragungsnetzbetreiber? Im Hintergrund steht die immer noch offene Frage nach dem Vergütungsanspruch des industriellen Einspeisers: Rechtsstreite, in denen Gerichte einen solchen Anspruch zuerkennen wollten, wurden stillschweigend verglichen, die negativ ausgefallenen genießen hingegen Publicity. Vor diesem Hintergrund bringt die Entscheidung des LG Dortmund zwar einen dogmatischen Fortschritt, ist aber gleichwohl nicht stringent, wie die Anmerkung von Riedel aufweist.

Peter Becker