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I.
Am 31. Januar 2003, kurz vor 13.00 Uhr, ging beim Oberlandesgericht Düsseldorf die letzte Beschwerderücknahme ein – nur wenige Minuten vor der Verkündung der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ministererlaubnis im Fusionsverfahren E.ON/Ruhrgas. Nach den Hinweisen des Vorsitzenden Richters Jaeger in der mündlichen Verhandlung konnte man davon ausgehen, dass die Ministererlaubnis keinen Bestand gehabt hätte. Abgesehen von den formalen Bedenken (vgl. ZNER 2002, 346) wurden auch erstmals weitreichende Bedenken gegenüber den Rechtfertigungsgründen gesehen, die der Minister (genauer: sein Staatsekretär Dr. Tacke) gegenüber den vom Bundeskartellamt festgestellten Beschränkungen des Wettbewerbs durch die Fusion E.ON/Ruhrgas angenommen hatte.

Es ging dem Gericht insbesondere um die angeblich verbesserte Versorgungssicherheit: Beruhte sie auf einer hinreichend sicheren Prognose? Wo liegt die Grenze zwischen „hinlänglich sicherer Prognose“ und bloßen Vermutungen? Welche Sicherheit für Investitionen in Russland haben wir? In der ersten Ministererlaubnis war bekanntlich großes Gewicht auf eine Investitionszusage der E.ON gelegt worden, auf die in der zweiten Verfügung nicht mehr abgestellt worden war. Offensichtlicht fehlten dem Gericht Belege. Auf die angebliche Gesellschafterblockade im Ruhrgas-Aufsichtsrat wollte das Gericht schon gar nicht abgestellt haben. Die Gesellschafterblockade sein ein individuelles Schicksal; darüber hinaus sei aber eine besondere Betroffenheit nötig. Eines wird man sagen können: Die Entscheidung wäre lesenswert geworden. Sie hätte Maßstäbe für die gerichtliche Prüfung zukünftiger Ministererlaubnisse geliefert.

Mit der Rücknahme der Beschwerde ist eine Ministererlaubnis in einem Fusionsfall wirksam geworden, dem das Bundeskartellamt eine wesentliche Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von E.ON und Ruhrgas attestiert hatte. Die Marktmacht dieses größten privaten Energieversorgers der Welt (so die eigene Einschätzung von E.ON) ist so groß, dass sie jetzt sogar der Britische Wirtschaftsminister als bedenklich einschätzt. Die Umstände der Ministererlaubnis werfen grundlegende wirtschaftsrechtliche Fragen und darüber hinaus Fragen unseres ganzen Wirtschaftssystems auf. Wirtschaftsminister Müller und gar der Bundeskanzler hatten E.ON ja fast aufgefordert einen Antrag auf Erteilung der Ministererlaubnis zu stellen, wenn das Bundeskartellamt die Fusion verbiete. Im Verfahren hatte man immer wieder das Gefühl, dass sich das Bundeswirtschaftsministerium bemühte, den Interessen der Antragsteller entgegenzukommen. Fragen der insbesondere in den USA entwickelten „Capture-Theorie“ drängten sich auf: Hat hier nicht die Wirtschaft Vorrang vor gesellschaftlich verantworteter politischer Steuerung übernommen? Wird das Rechtsschutzsystem solchen Fragestellungen gerecht?
Der Kartellsenat des OLG Düsseldorf hatte mit seinen Entscheidungen für Sternstunden der dritten Gewalt gesorgt. Zuvor war es E.ON gelungen, alle neun Beschwerdeführer dazu zu bewegen, einem finanziellen Interessenausgleich zuzustimmen, aber immerhin ergaben die individuellen Zugeständnisse und die die Ruhrgas betreffende „soziale Komponente“ (vgl. die Dokumentation in diesem Heft) weitreichende marktmachtrelativierende Öffnungen. Sie werden im Ergebnis aber nicht in der Lage sein, die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von E.ON und Ruhrgas zu erschüttern.

Wer weiß, wie sich der Prozess entwickelt hätte, wenn das Bundeswirtschaftsministerium und das OLG Düsseldorf positiv über den Beiladungsantrag des Bundesverbandes der Verbraucherzentralen entschieden hätten. Hier könnte ein Strukturfehler des Rechtsschutzsystems im GWB liegen. Geboten ist eine Stärkung der Beteiligungsrechte etwa der Verbraucherverbände – und nicht ein Abbau, wie ihn Minister Clement unmittelbar nach der Entscheidung des OLG vom Dezember gefordert hatte.
Eine weitere Entwicklung muss kurz angesprochen werden: Der Deutsche Bundestag hat am 14. Februar 2003 in dritter Lesung die Novelle des Energiewirtschaftsgesetzes beschlossen. Das Gesetz wird insbesondere für drei Neuregelungen gebraucht:
- Umsetzung der europäischen Gasrichtlinie in deutsches Recht (überfällig seit Mitte 2000),
- Schaffung einer Ermächtigungsgrundlage für die neuen Allgemeinen Versorgungsbedingungen,
- und die sogenannten „Verrechtlichung“ der Verbändevereinbarung Strom und Gas, also der gesetzlichen Vermutung, dass die Regelungen „guter fachlicher Praxis“ entsprechen, (vgl. dazu die Kontroverse zwischen Säcker/Boesche und von Hammerstein, ZNER 2002, 183 bzw. 193 einerseits und Schmidt-Preuß, ZNER 2002, 262, anderseits).
Die Opposition hatte schon in der Lesung vor der Bundestagswahl gegen das Gesetz gestimmt, insbesondere auch wegen der fachlichen Bedenken von Bundeskartellamtspräsident Böge. Sie hat auch diesmal dagegen gestimmt. Der Unterschied in den Auswirkungen ist folgender: Seinerzeit war das Gesetz in einem sogenannten „unechten“ Vermittlungsverfahren vom Bundesrat akzeptiert worden. Nunmehr steht das nicht mehr zu erwarten: Die Opposition hat im Bundesrat die Mehrheit. Alle 16 Kartellreferenten der Länder sind gegen die Vermutung „guter fachlicher Praxis“ – ein ungewöhnlicher Vorgang! Scheitert das Gesetz wegen dieser Bedenken, scheitern auch die notwendigen gesetzlichen Neuregelungen. Das Vermittlungsverfahren könnte also mit einer Überraschung enden: Die Verrechtlichung wird aus der Novelle entfernt.

Peter Becker


II.
Dieses Heft enthält, anknüpfend an das Heft 2/2002, erneut das Schwerpunktthema „Windenergie/Erneuerbare Energien“. Dass das Jahr 2002 unter dem Strich wieder ein erfolgreiches für die Windenergiebranche war, darf nicht den Blick dafür verstellen, dass es nach wie vor erhebliche Durchsetzungsprobleme (nicht nur) im administrativen Bereich gibt. Gesehen werden muss allerdings auch, dass die neue Rechtsmaterie eine Vielzahl offener Rechtsfragen schafft. Die sich hierbei stellenden Rechtsanwendungsprobleme löst der Praktiker am liebsten durch die Vorlage höchstrichterlicher Rechtsprechung. Aber dies ist angesichts der bekannt langen Verfahrenslaufzeiten vor allem der deutschen Verwaltungsgerichte bekanntlich ein zähes Geschäft. Der Investor, der klare Vorgaben benötigt, kann hiermit am wenigsten gut leben. Bei sich stetig wandelnden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ist es eben mit dem zeitlichen Verschieben regelmäßig nicht getan. Schlimmstenfalls wird auf das Vorhaben ganz verzichtet. Oder man akzeptiert, um überhaupt zu einer zeitnahen Realisierung zu kommen, faule Kompromisse. In so mancher Genehmigungsbehörde und auch bei so manchem Netzbetreiber wird jedenfalls ganz offen mit der langen Verfahrenslaufzeit im Falle einer streitigen Auseinandersetzung taktiert. Verfahrenslaufzeiten von regelmäßig weit mehr als 1 Jahr bis hin zu 3 Jahren schon in der 1. Instanz bei den Verwaltungsgerichten sind jedenfalls völlig inakzeptabel, insbesondere wenn es um die Entwicklung einer jungen Branche geht, die wie hier mit überproportional vielen Rechtsanwendungsproblemen zu kämpfen hat. Dass es auch anders geht und lange Verfahrenslaufzeiten kein Naturgesetz sind, zeigt das Beispiel Rheinland-Pfalz, wo man regelmäßig schon nach einem halben Jahr mit der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht rechnen darf – und auch das OVG terminiert hier ähnlich zügig. Das liegt, so hört man von den Verwaltungsrichtern, vornehmlich an der besseren personellen Ausstattung durch den Landesgesetzgeber. Einigen wir uns darauf, dass es zumindest zu einem wesentlichen Teil daran liegt, dann sind die den Erneuerbaren Energien aufgeschlossenen (solche gibt es!) Landesregierungen gut beraten, die überlangen Verfahrenslaufzeiten vornehmlich der Verwaltungsgerichte auch insofern nicht aus den Augen zu verlieren.
Immerhin: Die ersten Hauptsacheentscheidungen kommen „oben“ an. Die mit Spannung erwartete Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Planvorbehalt bei Flächennutzungsplänen liegt ebenso vor wie die erste grundlegende Hauptsacheentscheidung zum Immissionsschutz durch das OVG Münster. Bereits im September hatte das Bundesverwaltungsgericht geurteilt, dass aus rechtskräftigen Verpflichtungsurteilen zur Erteilung der Baugenehmigung nicht (mehr) vollstreckt werden kann, wenn durch spätere Änderung des Flächennutzungsplanes das Vorhaben an dieser Stelle nicht mehr zulässig ist. Die – obiter dicta – gegebenen Hinweise zur Planentschädigung sind hier allerdings mindestens genauso wichtig. Mit der Planvorbehaltsregelung bei Flächennutzungsplänen befassen sich auch die Entscheidungen des OVG Lüneburg vom 05.12.2002 sowie die des OVG Koblenz vom 30.10.2002. Vom OVG Bautzen ist zu vernehmen, dass der Regionalplan „Oberes Elbtal“ teilnichtig ist, während das OVG Magdeburg seine frühere Rechtsprechung zur beschränkten Ausschlusswirkung der dortigen Raumordnungspläne (leider) aufgegeben hat. Ein andauernder Trend in der gemeindlichen Vorrangflächenplanung ist der Übergang zur nächsten Planungsstufe, dem Bebauungsplan. Dieser, so scheint es, entwickelt für viele Kommunen deshalb besonderen „Charme“, weil – anders als beim Flächennutzungsplan – dem bloßen Entwurf über die Mittel der §§ 15 (Zurückstellung) und 14 (Veränderungssperre) BauGB zu einer vorläufig baurechtshindernden Wirkung verholfen werden kann. Die Entscheidung des OVG Lüneburg vom 19.12.2002 verdeutlicht, dass auch hier Verhinderungsstrategien begegnen, die in geeigneten Fällen freilich auch schon im Eilverfahren wirksam bekämpft werden können. Vom OVG Greifswald wird schließlich eine Entscheidung zu Lichtimmissionen durch Gefahrenfeuer vorgelegt.

Zum Einspeiserecht ist auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 11.10.2002 hinzuweisen, wonach auch Reserveleitungen zum Netz gehören können. Die überhöhten Preise der Netzbetreiber für Messen, Verrechnen und Blindarbeit sind ein stetes Ärgernis. Hier setzt das LG Dortmund einen erfreulichen Kontrapunkt.
Im Rahmen des Schwerpunktthemas ist schließlich auf die Aufsätze von Maslaton, Salje, von Tettau und Weißferdt sowie auf das Positionspapier zum EEG aufmerksam zu machen, die allesamt auf wichtige praktische Fragestellung eingehen.

Franz-Josef Tigges