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I.
Am 31. Januar 2003, kurz vor 13.00 Uhr, ging beim Oberlandesgericht D?sseldorf die letzte Beschwerder?cknahme ein ? nur wenige Minuten vor der Verk?ndung der Entscheidung ?ber die Rechtm??igkeit der Ministererlaubnis im Fusionsverfahren E.ON/Ruhrgas. Nach den Hinweisen des Vorsitzenden Richters Jaeger in der m?ndlichen Verhandlung konnte man davon ausgehen, dass die Ministererlaubnis keinen Bestand gehabt h?tte. Abgesehen von den formalen Bedenken (vgl. ZNER 2002, 346) wurden auch erstmals weitreichende Bedenken gegen?ber den Rechtfertigungsgr?nden gesehen, die der Minister (genauer: sein Staatsekret?r Dr. Tacke) gegen?ber den vom Bundeskartellamt festgestellten Beschr?nkungen des Wettbewerbs durch die Fusion E.ON/Ruhrgas angenommen hatte.

Es ging dem Gericht insbesondere um die angeblich verbesserte Versorgungssicherheit: Beruhte sie auf einer hinreichend sicheren Prognose? Wo liegt die Grenze zwischen ?hinl?nglich sicherer Prognose? und blo?en Vermutungen? Welche Sicherheit f?r Investitionen in Russland haben wir? In der ersten Ministererlaubnis war bekanntlich gro?es Gewicht auf eine Investitionszusage der E.ON gelegt worden, auf die in der zweiten Verf?gung nicht mehr abgestellt worden war. Offensichtlicht fehlten dem Gericht Belege. Auf die angebliche Gesellschafterblockade im Ruhrgas-Aufsichtsrat wollte das Gericht schon gar nicht abgestellt haben. Die Gesellschafterblockade sein ein individuelles Schicksal; dar?ber hinaus sei aber eine besondere Betroffenheit n?tig. Eines wird man sagen k?nnen: Die Entscheidung w?re lesenswert geworden. Sie h?tte Ma?st?be f?r die gerichtliche Pr?fung zuk?nftiger Ministererlaubnisse geliefert.

Mit der R?cknahme der Beschwerde ist eine Ministererlaubnis in einem Fusionsfall wirksam geworden, dem das Bundeskartellamt eine wesentliche Verst?rkung der marktbeherrschenden Stellung von E.ON und Ruhrgas attestiert hatte. Die Marktmacht dieses gr??ten privaten Energieversorgers der Welt (so die eigene Einsch?tzung von E.ON) ist so gro?, dass sie jetzt sogar der Britische Wirtschaftsminister als bedenklich einsch?tzt. Die Umst?nde der Ministererlaubnis werfen grundlegende wirtschaftsrechtliche Fragen und dar?ber hinaus Fragen unseres ganzen Wirtschaftssystems auf. Wirtschaftsminister M?ller und gar der Bundeskanzler hatten E.ON ja fast aufgefordert einen Antrag auf Erteilung der Ministererlaubnis zu stellen, wenn das Bundeskartellamt die Fusion verbiete. Im Verfahren hatte man immer wieder das Gef?hl, dass sich das Bundeswirtschaftsministerium bem?hte, den Interessen der Antragsteller entgegenzukommen. Fragen der insbesondere in den USA entwickelten ?Capture-Theorie? dr?ngten sich auf: Hat hier nicht die Wirtschaft Vorrang vor gesellschaftlich verantworteter politischer Steuerung ?bernommen? Wird das Rechtsschutzsystem solchen Fragestellungen gerecht?
Der Kartellsenat des OLG D?sseldorf hatte mit seinen Entscheidungen f?r Sternstunden der dritten Gewalt gesorgt. Zuvor war es E.ON gelungen, alle neun Beschwerdef?hrer dazu zu bewegen, einem finanziellen Interessenausgleich zuzustimmen, aber immerhin ergaben die individuellen Zugest?ndnisse und die die Ruhrgas betreffende ?soziale Komponente? (vgl. die Dokumentation in diesem Heft) weitreichende marktmachtrelativierende ?ffnungen. Sie werden im Ergebnis aber nicht in der Lage sein, die Verst?rkung der marktbeherrschenden Stellung von E.ON und Ruhrgas zu ersch?ttern.

Wer wei?, wie sich der Prozess entwickelt h?tte, wenn das Bundeswirtschaftsministerium und das OLG D?sseldorf positiv ?ber den Beiladungsantrag des Bundesverbandes der Verbraucherzentralen entschieden h?tten. Hier k?nnte ein Strukturfehler des Rechtsschutzsystems im GWB liegen. Geboten ist eine St?rkung der Beteiligungsrechte etwa der Verbraucherverb?nde ? und nicht ein Abbau, wie ihn Minister Clement unmittelbar nach der Entscheidung des OLG vom Dezember gefordert hatte.
Eine weitere Entwicklung muss kurz angesprochen werden: Der Deutsche Bundestag hat am 14. Februar 2003 in dritter Lesung die Novelle des Energiewirtschaftsgesetzes beschlossen. Das Gesetz wird insbesondere f?r drei Neuregelungen gebraucht:
- Umsetzung der europ?ischen Gasrichtlinie in deutsches Recht (?berf?llig seit Mitte 2000),
- Schaffung einer Erm?chtigungsgrundlage f?r die neuen Allgemeinen Versorgungsbedingungen,
- und die sogenannten ?Verrechtlichung? der Verb?ndevereinbarung Strom und Gas, also der gesetzlichen Vermutung, dass die Regelungen ?guter fachlicher Praxis? entsprechen, (vgl. dazu die Kontroverse zwischen S?cker/Boesche und von Hammerstein, ZNER 2002, 183 bzw. 193 einerseits und Schmidt-Preu?, ZNER 2002, 262, anderseits).
Die Opposition hatte schon in der Lesung vor der Bundestagswahl gegen das Gesetz gestimmt, insbesondere auch wegen der fachlichen Bedenken von Bundeskartellamtspr?sident B?ge. Sie hat auch diesmal dagegen gestimmt. Der Unterschied in den Auswirkungen ist folgender: Seinerzeit war das Gesetz in einem sogenannten ?unechten? Vermittlungsverfahren vom Bundesrat akzeptiert worden. Nunmehr steht das nicht mehr zu erwarten: Die Opposition hat im Bundesrat die Mehrheit. Alle 16 Kartellreferenten der L?nder sind gegen die Vermutung ?guter fachlicher Praxis? ? ein ungew?hnlicher Vorgang! Scheitert das Gesetz wegen dieser Bedenken, scheitern auch die notwendigen gesetzlichen Neuregelungen. Das Vermittlungsverfahren k?nnte also mit einer ?berraschung enden: Die Verrechtlichung wird aus der Novelle entfernt.

Peter Becker


II.
Dieses Heft enth?lt, ankn?pfend an das Heft 2/2002, erneut das Schwerpunktthema ?Windenergie/Erneuerbare Energien?. Dass das Jahr 2002 unter dem Strich wieder ein erfolgreiches f?r die Windenergiebranche war, darf nicht den Blick daf?r verstellen, dass es nach wie vor erhebliche Durchsetzungsprobleme (nicht nur) im administrativen Bereich gibt. Gesehen werden muss allerdings auch, dass die neue Rechtsmaterie eine Vielzahl offener Rechtsfragen schafft. Die sich hierbei stellenden Rechtsanwendungsprobleme l?st der Praktiker am liebsten durch die Vorlage h?chstrichterlicher Rechtsprechung. Aber dies ist angesichts der bekannt langen Verfahrenslaufzeiten vor allem der deutschen Verwaltungsgerichte bekanntlich ein z?hes Gesch?ft. Der Investor, der klare Vorgaben ben?tigt, kann hiermit am wenigsten gut leben. Bei sich stetig wandelnden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ist es eben mit dem zeitlichen Verschieben regelm??ig nicht getan. Schlimmstenfalls wird auf das Vorhaben ganz verzichtet. Oder man akzeptiert, um ?berhaupt zu einer zeitnahen Realisierung zu kommen, faule Kompromisse. In so mancher Genehmigungsbeh?rde und auch bei so manchem Netzbetreiber wird jedenfalls ganz offen mit der langen Verfahrenslaufzeit im Falle einer streitigen Auseinandersetzung taktiert. Verfahrenslaufzeiten von regelm??ig weit mehr als 1 Jahr bis hin zu 3 Jahren schon in der 1. Instanz bei den Verwaltungsgerichten sind jedenfalls v?llig inakzeptabel, insbesondere wenn es um die Entwicklung einer jungen Branche geht, die wie hier mit ?berproportional vielen Rechtsanwendungsproblemen zu k?mpfen hat. Dass es auch anders geht und lange Verfahrenslaufzeiten kein Naturgesetz sind, zeigt das Beispiel Rheinland-Pfalz, wo man regelm??ig schon nach einem halben Jahr mit der m?ndlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht rechnen darf ? und auch das OVG terminiert hier ?hnlich z?gig. Das liegt, so h?rt man von den Verwaltungsrichtern, vornehmlich an der besseren personellen Ausstattung durch den Landesgesetzgeber. Einigen wir uns darauf, dass es zumindest zu einem wesentlichen Teil daran liegt, dann sind die den Erneuerbaren Energien aufgeschlossenen (solche gibt es!) Landesregierungen gut beraten, die ?berlangen Verfahrenslaufzeiten vornehmlich der Verwaltungsgerichte auch insofern nicht aus den Augen zu verlieren.
Immerhin: Die ersten Hauptsacheentscheidungen kommen ?oben? an. Die mit Spannung erwartete Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Planvorbehalt bei Fl?chennutzungspl?nen liegt ebenso vor wie die erste grundlegende Hauptsacheentscheidung zum Immissionsschutz durch das OVG M?nster. Bereits im September hatte das Bundesverwaltungsgericht geurteilt, dass aus rechtskr?ftigen Verpflichtungsurteilen zur Erteilung der Baugenehmigung nicht (mehr) vollstreckt werden kann, wenn durch sp?tere ?nderung des Fl?chennutzungsplanes das Vorhaben an dieser Stelle nicht mehr zul?ssig ist. Die ? obiter dicta ? gegebenen Hinweise zur Planentsch?digung sind hier allerdings mindestens genauso wichtig. Mit der Planvorbehaltsregelung bei Fl?chennutzungspl?nen befassen sich auch die Entscheidungen des OVG L?neburg vom 05.12.2002 sowie die des OVG Koblenz vom 30.10.2002. Vom OVG Bautzen ist zu vernehmen, dass der Regionalplan ?Oberes Elbtal? teilnichtig ist, w?hrend das OVG Magdeburg seine fr?here Rechtsprechung zur beschr?nkten Ausschlusswirkung der dortigen Raumordnungspl?ne (leider) aufgegeben hat. Ein andauernder Trend in der gemeindlichen Vorrangfl?chenplanung ist der ?bergang zur n?chsten Planungsstufe, dem Bebauungsplan. Dieser, so scheint es, entwickelt f?r viele Kommunen deshalb besonderen ?Charme?, weil ? anders als beim Fl?chennutzungsplan ? dem blo?en Entwurf ?ber die Mittel der ?? 15 (Zur?ckstellung) und 14 (Ver?nderungssperre) BauGB zu einer vorl?ufig baurechtshindernden Wirkung verholfen werden kann. Die Entscheidung des OVG L?neburg vom 19.12.2002 verdeutlicht, dass auch hier Verhinderungsstrategien begegnen, die in geeigneten F?llen freilich auch schon im Eilverfahren wirksam bek?mpft werden k?nnen. Vom OVG Greifswald wird schlie?lich eine Entscheidung zu Lichtimmissionen durch Gefahrenfeuer vorgelegt.

Zum Einspeiserecht ist auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 11.10.2002 hinzuweisen, wonach auch Reserveleitungen zum Netz geh?ren k?nnen. Die ?berh?hten Preise der Netzbetreiber f?r Messen, Verrechnen und Blindarbeit sind ein stetes ?rgernis. Hier setzt das LG Dortmund einen erfreulichen Kontrapunkt.
Im Rahmen des Schwerpunktthemas ist schlie?lich auf die Aufs?tze von Maslaton, Salje, von Tettau und Wei?ferdt sowie auf das Positionspapier zum EEG aufmerksam zu machen, die allesamt auf wichtige praktische Fragestellung eingehen.

Franz-Josef Tigges