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Der europäische Gesetzgeber zwingt die Bundesrepublik Deutschland zu einer Neuordnung der Märkte für Strom und Gas, die hier kaum jemand wollte: Der Gesetzgeber nicht, der Bundeswirtschaftsminister nicht, die Branche nicht; wenn man einmal von Yello – und konsequenterweise auch Herrn Goll/EnBW – absieht. Die Folgen waren freilich zahlreiche Gerichtsverfahren auf Zugang zu fremden Netzen, auf Absenkung vorgeblich überhöhter Netznutzungsentgelte und auf kundenfreundlichere Regelungen in Netznutzungs- und Händler-Rahmenverträgen. Sie führten dazu, dass sich die Chefs zahlreicher Unternehmen plötzlich in Gerichtsverfahren verwickelt sahen, die nach außen hin signalisierten, dass der deutsche Weg zur Liberalisierung der Energiemärkte doch einige Turbulenzen verursachte: Dargestellt im Bericht des Verfassers “Zur Lage der Stadtwerke im vierten Jahr der Marktöffnung – Regulierung Ja oder Nein?” (ZNER 2001, 122). Der Verfasser plädierte damals übrigens für eine Regulierung.

Jetzt kommt sie. Die europäischen Richtlinien Strom und Gas verpflichten Deutschland zur Umsetzung in nationales Recht zum 01.07.2004. Das System des verhandelten Netzzugangs mit freiwilligen Verbändevereinbarungen ist sowohl im Strom- als auch im Gasbereich durch einen regulierten Netzzugang zu ersetzen. Dazu müssen eine oder mehrere Behörden mit Regulierungsaufgaben betraut werden. Der oder den Regulierungsbehörden sind dauerhafte Überwachungskompetenzen und Berichtspflichten, ex-ante-Genehmigungsaufgaben für Tarife und/oder Tarifmethoden sowie ex-post-Eingriffsbefugnisse zuzuweisen.

Diese Vorgaben sind zwar mit Skepsis aufgenommen worden. Dennoch wird intensiv an der Umsetzung gearbeitet. Die Bundesregierung veröffentlichte schon unter dem 24.03.2003 ein Eckpunktepapier. Das BMWA edierte pünktlich zum 31.08.2003 seinen Monitoring-Bericht, der ein überraschend realistisches – und damit kritisches – Bild vom Zustand des Wettbewerbs bei Strom und Gas zeichnet. Der Bericht enthält auch Überlegungen zur Umsetzung der Richtlinien und zur Verortung einer zukünftigen Regulierungsinstanz. Auch die Länder haben sich geäußert; und zwar mit leichter Tendenz zu einer föderalen Lösung jedenfalls der Netztarifierungsaufgaben. Alle Papiere (mit Ausnahme des Monitoring-Berichts selbst, der über das Internet abrufbar ist) sind in diesem Heft dokumentiert.

Die große Frage ist nun, wie die Regulierung umgesetzt wird. Ihr widmet sich der Schwerpunkt dieses Heftes, mit Beiträgen von Becker/Riedel, de Wyl/Neveling und Theobald/Hummel: Autoren, die nicht zufällig einer Anwaltskanzlei zugehören, die sich der Entwicklung einer “normierenden Regulierung” und einer differenzierten Organisation der Behörden gewidmet hat – übrigens in großer Übereinstimmung mit Überlegungen des VkU und der Positionen einiger Bundesländer.

Letztere sind in dem Aufsatz von Spreer, Leiter der Energieaufsicht des Saarlandes, beschrieben, der an dem Länderpapier mitgewirkt hat. Franke, Leiter der nordrhein-westfälischen Energieaufsichtsbehörde, zeigt auf, dass es voraussichtlich auch im regulierten Rechtsrahmen eine Strompreisaufsicht geben wird.
In weiteren Aufsätzen befasst sich Jasper mit dem Verfassungsentwurf der Europäischen Konvents und möglichen Konsequenzen für das Energie- bzw. Atomrecht, sowie Büttner und Däuper mit weiteren typischen Klauseln in Gaslieferverträgen. Die ZNER setzt damit die großangelegte Untersuchung fort, die in früheren Heften begonnen worden war.

Im Entscheidungsteil zeigt sich der Schwerpunkt ebenfalls: Waren schon im vorangegangenen Heft die Missbrauchsverfügungen des Bundeskartellamts zu den Netznutzungsentgelten der TEAG und den Mess- und Verrechnungspreisen der RWE Net mit den für das Amt negativen Entscheidungen des Kartellsenats beim OLG Düsseldorf abgedruckt, so folgen jetzt die Entscheidungen des Amtes zu den Netznutzungsentgelten der Stadtwerke Mainz und des OLG Düsseldorf, das auch hier das Amt korrigierte. Dabei darf freilich nicht übersehen werden, dass das OLG Düsseldorf nur zum Teil abschließend entschieden hat. Offen ist die Frage, wie Netznutzungsentgelte richtig zu berechnen sind. Über die Hauptsache verhandelt der Kartellsenat im Januar 2004. Man darf gespannt sein, wie sich der Senat der delikaten Aufgabe stellt, die sich daraus ergibt, dass der Gesetzgeber die Grundlagen genau dieser Netznutzungsentgelte wohl zu normieren haben wird. In den Zusammenhang gehört auch eine Entscheidung der österreichischen E-Control, nach der eine Netzzugangsverweigerung rechtswidrig ist, wenn der Netzbetreiber zuvor sämtliche Kapazitäten einer grenzüberschreitenden Leitung in einem Reservierungsvertrag an ein mit ihm verbundenes Unternehmen vergeben hat. Gegen diese Entscheidung kann nach dem österreichischen Recht der Verfassungsgerichtshof angerufen werden.

Auch die weiteren Entscheidungen sind wichtig: Der BGH äußert sich in zwei Grundsatzentscheidungen zur Verfassungsmäßigkeit des StrEG bzw. des EEG und nimmt an, dass sich bereits aus den Gesetzen Anschluss- und Vergütungsansprüche ergeben. Das Bundesverwaltungsgericht befasst sich in zwei Urteilen mit grundlegenden planerischen Vorgaben für die Errichtung von Windkraftanlagen.

Von zunehmender Bedeutung ist schließlich das Urteil des Landgerichts München zum Anspruch auf Anschluss eines Arealnetzes. Insoweit liegen nämlich wettbewerblich umkämpfte Positionen vor, die auf ein rechtlich ebenfalls strittiges Umfeld aufsetzen: Wer ist in einem Gebiet der Allgemeine Versorger?

Peter Becker