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Das Erneuerbare Energie-Gesetz (EEG) aus dem Jahr 2000 steht
zur Novellierung an. Dass Erneuerbare Energien eine zunehmend wichtigere und deshalb wachsende Rolle in der Energieversorgung übernehmen müssen und können, ist inzwischen unbestritten und wird allenthalben hervorgehoben. Umso mehr sticht der Kontrast ins Auge zwischen diesbezüglicher Rhetorik und der tatsächlichen energiepolitischen und -wirtschaftlichen Praxis, den es im weltweiten Maßstab gibt. Noch immer wächst der globale Energiebedarf schneller als Erneuerbare Energien eingeführt werden. Der internationale Vergleich zeigt, dass nirgendwo die Diskrepanz zwischen Anspruch und Realisierung so verringert werden konnte wie in Deutschland.

Dass allein in Deutschland etwa ein Drittel der weltweit installierten Windkraftkapazitäten und 20% der Photovoltaikkapazitäten errichtet worden sind, ist ohne jeden Zweifel auf den gesetzlichen Rahmen des EEG zurückzuführen: der garantierte Netzzugang und die garantierten Mindestpreise und deren Höhe. Das Gegenmodell dazu, die vielerorts gerühmten – einer Marktwirtschaft scheinbar gemäßeren Ausschreibung im Rahmen politisch festgesetzter Einführungsquoten – hat sich nirgendwo praktisch bewährt. Es scheitert spätestens an der Finanzierung, weil es den Betreibern und ihren Kreditgebern keine ausreichenden Investitionssicherheiten bietet. Die Preise für Strom aus Erneuerbaren Energien sind keineswegs niedriger. Für Technologieverbesserungen gibt das Ausschreibungsmodell keinen Spielraum, und Einführungserfolge sind minimal. Dänemark, lange Zeit Vorreiter in der Einführung Erneuerbarer Energien, wechselte 2000 vom Mindestpreis- zum Ausschreibungskonzept. Seitdem ist der dänische Windenergieausbau fast vollständig zum Erliegen gekommen. Während es im letzten Jahr in Deutschland zu Neuanlagen mit einer Gesamtkapazität von 3000 MW kam, waren es in Dänemark lediglich ein MW. Wenn im Jahr 2005 die EU-Kommission gemäß der EG-Richtlinie ihre Bilanzierung der verschiedenen gesetzlichen Einführungskonzepte erstellen muss, wird sie – obwohl sie selbst immer noch eher das Ausschreibungsmodel favorisiert – nicht an diesen Resultaten vorbeikommen. Wollte sie das Ausschreibungsmodell weiterhin empfehlen und gar – auf der Basis der im EU-Konventsentwurf vorgesehenen neuen (geteilten) Zuständigkeit der EU für Energie – zum allgemeinverbindlichen EU-Gesetz machen, müsste sie die in der geltenden EG-Richtlinie vorgegebenen Ausbauziele für Erneuerbare Energien aufgeben.

Die anstehende deutsche EEG-Novelle sollte zunächst lediglich das sein, was im Gesetz selbst vorgesehen ist: Die Überprüfung der Förderbedingungen nach dem Stand der wirtschaftlich-technischen Entwicklung der Anlagen, um einerseits die Einführungsdynamik zu gewährleisten und andererseits überproportionale Renditen zu vermeiden. Doch statt der routinemäßigen Nachjustierung des Gesetzes entstand ein handfester politischer Konflikt um das Gesetz insgesamt. Die prinzipiellen Gegner sahen die anstehende Novelle als Anlass, das gesamte Gesetz erneut infrage zu stellen. Haltlose Mehrkostenbehauptungen kursierten, die großenteils von den Wirtschaftsredaktionen ungeprüft übernommen wurden. Hinzu kam das neue Argument, dass die Umweltentlastung kaum spürbar sei, weil durch den Ausbau der Windkraft umso mehr konventioneller Regelenergiebedarf in Form ständig bereitstehender Dampfleistung erforderlich sei. Die Bundesregierung hat darauf höchst unzulänglich reagiert und sich sogar teilweise zum Geräuschverstärker dieser Anti-EEG-Kampagne gemacht.
Der Umweltminister, seit Koalitionsvereinbarung vom Oktober 2002 zuständig für Erneuerbare Energien, brauchte Monate, bis er den dafür notwendigen ministerialen Unterbau schaffen konnte. Gleichwohl bestand er gegenüber den Regierungsfraktionen darauf, dass er den Gesetzentwurf einbringen wollte – und diese verzichteten deshalb auf die Inanspruchnahme ihres eigenen Initiativrechts, das sie im Jahr 2000 noch praktiziert hatten. Dieses seinerzeitige Lehrstück dafür, dass erfolgreiche Gesetzesinitiativen zügig aus dem Parlament heraus entstehen können und eine Art Vormundschaft der Regierung nicht geboten ist, wurde nicht wiederholt. Es dauerte bis zum August, bis der Referentenentwurf des Umweltministers vorlag, und zwischenzeitlich hatte sich das Wirtschaftsministerium auf eine Gegenposition eingestellt, in deren Zentrum die Ablösung des Mindestpreiskonzepts durch ein Ausschreibungskonzept stand. Er musste allerdings dabei die Erfahrung machen, dass er in keiner der Regierungsfraktionen dafür auf Unterstützung hoffen konnte. Dadurch wurde der Weg zum Regierungsentwurf frei.

Dieser wird aber die Gesetzesberatung im Parlament nicht ungestreift überstehen. Zu groß und zu schwerwiegend sind die Widersprüche und Mängel dieses Entwurfs, nicht zuletzt in rechtspolitischer Hinsicht. Eine Verfahrenskorrektur hat der Bundestag bereits vorgenommen, indem er für die künftige Photovoltaik-Förderung ein Vorschaltgesetz beschlossen hat. Dies geschah aus der Erkenntnis, dass ein industrieller Fadenriss und damit eine Konterkarierung des Gesetzesziels droht, wenn eine höhere Vergütung in Aussicht gestellt wird und es dann Monate dauert, bis diese rechtswirksam wird: die erwartbare Folge ist dann ein Markteinbruch, der existenzgefährdende Konsequenzen im Bereich der produzierenden Unternehmen nach sich zieht. Bei Erneuerbaren Energien geht es nämlich in erster Linie um einen Technikmarkt und nicht nur um den Energiemarkt.
Zweifelhaft am Gesetzentwurf sind manche versteckten Regelungen, und auch sonst gibt es einige nicht nachvollziehbare Widersprüche. Die Kleinwasserkraft würde de facto ausgeschlossen, u.a. indem das Vergütungsgesetz mit zusätzlichen Naturschutzobligationen versehen wird, als gäbe es keine diesbezüglichen Gesetze und Verordnungen, die so engmaschig sind, dass neue Wasserkraftanlagen schon jetzt kaum Genehmigungschancen haben (siehe dazu das Gutachten von Dörte Fouquet in der Dokumentation). Auch die Beschränkung des Ausbaus von Windkraftanlagen im Binnenland durch die vorgeschlagenen Mindervergütungen an windschwachen Standorten ist fragwürdig. Begründet wird sie mit dem Gesichtspunkt wirtschaftlicher Effizienz; tatsächlich steht dahinter das Motiv, örtlichen Protesten gegenüber Windkraftprojekten entgegenzukommen, obwohl sie meist mehr emotional-ästhetisch statt mit nachvollziehbaren Umweltbelastungen begründet sind. Im Widerspruch zu dem offiziellen Effizienzverlangen bei Windkraftanlagen im Binnenland steht, dass etwa bei kleinen Biomasseanlagen richtigerweise höhere Vergütungen in Aussicht gestellt werden, obwohl diese auch weniger effizient in Bezug auf ihre Investitionskosten sind als große Anlagen. Gleiches gilt für die Photovoltaik. Daran ist erkennbar, dass es dem Entwurf an Rechtssystematik fehlt, mit dem Ergebnis, dass für einen Fördergegenstand Zusatzkriterien aufgestellt werden, die für andere Fördergegenstände desselben Gesetzes nicht gelten. Widersprüchlich ist deshalb auch, dass für die Biomasse auf einmal nur ein Vergütungszeitraum von 15 Jahren veranschlagt wird, obwohl ansonsten eine 20-Jahres-Frist gesetzt wird – und das, obwohl der energiewirtschaftliche Wert der Biomasse relativ höher zu veranschlagen ist, weil diese in gespeicherter und damit durchgängig nutzbarer Form vorliegt. Überprüfungsbedürftig ist darüber hinaus, ob tatsächlich alle vorgesehenen Neuregelungen zur Netzanschlussproblematik erforderlich sind, da sich doch dazu eine konsistente Rechtsprechungspraxis entwickelt hat, die bereits weitgehend zur Rechtsklarheit geführt hat. Und erörterungsbedürftig ist, dann aber vor allem in der kommenden Novelle zum Energiewirtschaftsgesetz, die Frage der Regelenergie. Nur ein kleiner Teil der Regelenergieproblematik kann nämlich den Erneuerbaren Energien zugeschrieben werden. Der Bundestag ist erneut gefordert, um das EEG zu verbessern.

Dr. Hermann Scheer



Der Geschützdonner der Schlacht um die EEG-Novelle ist noch nicht verhallt, schon steht den Erneuerbaren Energien in Gestalt des Europarechts-Anpassungsgesetzes zum BauGB eine neue Bewährungsprobe bevor. Dabei verstellt der (gewollt?) unverfängliche Titel („Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des BauGB an EU-Richtlinien“) schnell den Blick dafür, dass hier durchaus gewichtige und praktisch bedeutsame anderweitige Änderungen des BauGB betroffen sind, die mit einer Europarechtsanpassung rein gar nichts zu tun haben. Über die konkreten Auswirkungen für die Erneuerbaren Energien wird noch kräftig gestritten werden (müssen). Aus Sicht der Windenergie hat sich der BWE auf der Grundlage des Beitrages von Frank/Lahme bisher leider erfolglos für eine Reihe von Änderungen eingesetzt. Nur ein Beispiel: § 15 der Entwurfsfassung gibt den Kommunen, die Darstellungen mit Planvorbehaltswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Flächennutzungsplan vornehmen wollen, erneut die Möglichkeit, bestimmte Außenbereichsvorhaben für ein Jahr zurückstellen zu lassen. § 245 b BauGB aktueller Fassung beschränkte diese Möglichkeit bis zum 31.12.1998. Zwei Jahre Vorlaufzeit gaben nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers (Reaktions-)Zeit genug. Zwischenzeitlich sind 5 Jahre verstrichen, und so manche säumige Gemeinde hat mit viel Fantasie die Entwicklung der Windenergie auf dem Gemeindegebiet weiterhin blockiert, freilich oftmals durch eine schlicht rechtswidrige Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens oder durch einen höchst fragwürdigen Griff zum Mittel der Veränderungssperre (vgl. zum rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmen: OVG Münster, ZNER 2002, 127, zu Zurückstellung und Veränderungssperre: OVG Münster, ZNER 2002, 245, OVG Magdeburg, ZNER 2002, 247, OVG Lüneburg, ZNER 2003, 63 sowie die aktuellen Entscheidungen des VGH Kassel vom 20.02.2003, OVG Münster vom 04.06.2003 und OVG Lüneburg vom 24.03.2003 in diesem Heft). Welche politischen Signale sendet man eigentlich an die betroffenen Kommunalvertreter, wenn gerade der am stärksten säumigen Gemeinde, nämlich derjenigen, die es bis heute nicht vermocht hat, eine Konzentrationsflächenplanung vorzulegen, im Nachhinein die Wohltat einer abermaligen Zurückstellungsmöglichkeit erwächst? Wie ernst soll eigentlich die nunmehr erneut vorgesehene Jahresfrist von Kommunalpolitikern genommen werden?

Auch der weitere Rechtsprechungsteil dieser Ausgabe ist den Erneuerbaren Energien gewidmet. Die Entwicklung der zivilrechtlichen Rechtsprechung verläuft dabei aus deren Sicht durchaus nicht unerfreulich. Mit Blick auf zwischenzeitlich zu Fragen des Netzausbaus, der Netzauskunftspflichten und der Mess- und Verrechnungskosten vorliegende Ergebnisse möchte man fast schon die Frage stellen, ob einige - gut gemeinte - Änderungen der EEG-Novelle sich überhaupt noch als notwendig erweisen. Auch vor diesem Hintergrund darf man auf die grundsätzliche Klärung durch den Bundesgerichtshof gespannt sein (die Revision gegen die Urteile des OLG Stuttgart und der OLG Hamm ist jeweils zugelassen worden.

Auch das Bundesverwaltungsgericht wird schon in naher Zukunft noch so manches Mal Gelegenheit haben, zu rechtsgrundsätzlichen Fragen der Erneuerbaren Energien Stellung zu beziehen. Die Revision gegen die Entscheidung des VGH Kassel vom 20.02.2003 ist bereits ebenso zugelassen worden wie die Revision gegen eine (nicht abgedruckte) Entscheidung des OVG Münster, bei der es um die Frage geht, inwieweit nach Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens die Gemeinde noch vom Mittel der Veränderungssperre Gebrauch machen kann. Gegen die Entscheidung des OVG Münster vom 04.06.2003 läuft die Nichtzulassungsbeschwerde. Nach Redaktionsschluss war noch zu vernehmen, dass die Entscheidung des OVG Lüneburg vom 24.03.2003 durch Nichtzulassungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.11.2003 rechtskräftig geworden ist, dazu demnächst mehr im kommenden Heft.
Es bleiben zu erwähnen die weiteren, zu praktisch wichtigen Einzelfragen ergangenen Entscheidungen des OVG Lüneburg vom 02.10.2003 (Aufgabe des 5-km-Abstandserfordernisses bei Windparks), des OVG Koblenz vom 12.06.2003 zur Frage der „erdrückenden Wirkung“ sowie des OVG Münster vom 09.07.2003 zur Frage nachbarrechtlicher Abwehrrechte bei konkurrierenden Windenergieanlagen.

RA Franz-Josef Tigges