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Editorial


Die Referenten im Bundeswirtschaftsministerium haben sich viel vorgenommen: Sie feilen an einer Novelle zum EnWG, das die Landschaft völlig verändern wird: Eine neue Bundesregulierungsbehörde soll überwachen, wie die Energieversorgungsunternehmen „rechtlich und operationell“ sowie buchhalterisch entflochten werden und ob sie ihre Versorgungsnetze sicher, zuverlässig, leistungsfähig und diskriminierungsfrei betreiben, warten und ausbauen (!); von der Überwachung eines diskriminierungsfreien Netzzugangs und der angemessenen Gestaltung der Netztarife ganz abgesehen.

Hat die Behörde etwas zu beanstanden, kann sie Unterlassungsgebote aussprechen, Abhilfen aufgeben und Vorteile „abschöpfen“. Diese Tätigkeiten sollen die betroffenen Unternehmen auch noch im Wege der Umlage finanzieren. Neben dieser neuen Staatstätigkeit, die sich in einem Über-, Unterordnungsverhältnis abspielen wird, tritt die Ausweitung des Pflichtenkanons auch auf die Rechtsverhältnisse zwischen den Unternehmen untereinander und den Unternehmen zu „Betroffenen“: Sie können Ansprüche auf Beseitigung einer Beeinträchtigung, auf Unterlassung, auf Schadenersatz und Gewinnabschöpfung geltend machen. Diese Vielfalt von Ansprüchen soll auch Verbraucherschützern und Verbänden zustehen.

Nur: Der Strommarkt hat sich in den sechs Jahren seit der Liberalisierung sehr verändert. Der rasch entflammte Wettbewerb sackt gerade wieder weg: Ein Ergebnis des verhandelten Netzzugangs und der ausgebliebenen Fusionskontrolle: Viele Akteure, die sich dieser neuen Ansprüche bedienen könnten, sind gar nicht in Sicht. Noch prekärer ist die Situation beim Gas. Hier tun zwar sicher Wettbewerb und griffige Werkzeuge gut. Instrumente gegen die Marktmacht
der Ferngasgesellschaften enthält der Gesetzentwurf aber nicht. Und der Gesetzgeber weiß nicht einmal genau, wie er denn nun den Netzzugang beim Gas effektiv gestaltet. Das Gesetz plant auch massive strukturelle Eingriffe: Die Strompreisaufsicht, die bisher die Länder wahrgenommen haben, soll abgeschafft werden, ebenso deren sonstige aufsichtliche Zuständigkeiten. Die Länder sollen nur noch die Gestaltung der „allgemeinen Preise“ eines neu eingeführten „Grundversorgers“ überwachen, und zwar im Wege einer „besonderen Missbrauchsaufsicht“, aber ohne dass die kartellrechtlichen Ansprüche (und Zuständigkeiten?) angetastet würden.

Kurz: Die Branche driftet in eine höchst komplexe Landschaft, geprägt durch eine Vielzahl neuer Auseinandersetzungsebenen, einen Streit aller gegen alle, die den - vielleicht allzu - energischen Gesetzgeber alsbald in die Rolle des Zauberlehrlings drängen könnten. Einiges ist schon jetzt sicher: Der anvisierte erste Geltungstag des neuen Rechts, der 01. Juli, wird auf keinen Fall gehalten werden. Dafür sorgt schon der zentralisierende Impetus der Novelle, der die Länder aus ihren angestammten Aufgaben herauskatapultiert, was eine kaum überwindbare Abwehrfront im Bundesrat heraufbeschworen hat, angeführt von einer - vielleicht gar nicht so überraschenden - Allianz aus Bayern und Nordrhein-Westfalen (Stichwort: Föderale Lösung). Auf schwankendem Boden steht aber auch eine Vielzahl grundlegender Ansätze des Entwurfs:

- Wird der arg herkömmliche regulatorische Ansatz der kampfesmutigen Branche gerecht?
- Wie ist das Verhältnis von regulatorischer und kartellrechtlicher Kontrolle?
- Werden es sich die Gemeinden gefallen lassen, ihrer angestammten Konzessionsrechte zu Gunsten eines „Grundversorgers“ verlustig zu gehen?
- Wie kann effektiver Rechtsschutz aussehen?

Diesen Fragen widmet die ZNER den Schwerpunkt des Heftes. Säcker untersucht die konzeptionellen und strukturellen Fragen in einem weit gespannten Exposé, das die US-amerikanischen regulatorischen Höhenflüge und Niederlagen einbezieht - höchst interessant! Markert vertieft die Möglichkeiten und Risiken der Missbrauchsaufsicht nach dem neuen Gesetz. Hampel befasst sich mit dem neuen „Grundversorger“; unter Einbeziehung der Erkenntnisse aus seiner Dissertation zur Zukunft der Tarifversorgung. Becker prophezeit der Rechtsweglösung des Gesetzes ein Desaster. Schalast überprüft - in einem ausgreifenderen Ansatz - das Verhältnis von Wettbewerb und Umweltschutz als Regelungsziele im EU-Recht.

Einzelfragen des neuen Emissionshandels werden von Schweer geprüft. Hempel, der nicht nur als Justitiar der Stadtwerke Duisburg, sondern auch als Rechtsanwalt erfolgreich agiert, plädiert in einer umfassenden Untersuchung dafür, dass Netznutzungen nur stattfinden dürfen, wenn zuvor entsprechende Verträge geschlossen wurden. Dazu veröffentlicht die ZNER Entscheidungen, die diesen Rechtsstandpunkt bestätigen (vgl. dazu auch von der Wense/ Eder, ZNER 2003, 303). Palme untersucht die Regelungen über Entscheidungszuständigkeiten für Offshore-Windparks. Bei den Entscheidungen gehört zum Schwerpunkt des Heftes der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.08.2003, in dem es um die Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegenüber der RegTP geht: Das Bundesverwaltungsgericht statuiert hier eine sehr weitgehende Offenlegungspflicht, die zwar einhergeht mit der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf zur Auskunftspflicht eines Netzbetreibers gegenüber Kartellbehörden über Berechnungsgrundlagen für Netznutzungsentgelte (ZNER 2002, 229). Die Landgerichte zeigen in Auseinandersetzungen von Unternehmen über entsprechende Offenlegungspflichten aber eine eher restriktive Haltung. Eine gro§e Überraschung sind schlie§lich die beiden Urteile des BGH zum Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz alter Fassung: Die Übertragungsnetzbetreiber hatten bisher die Gerichte davon überzeugen können, dass Einspeisungen Dritter - etwa von Müllkraftwerken - nicht unter die Regelungen zur Bepreisung und zum Belastungsausgleich nach KWKG fielen. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr in zwei Entscheidungen klargestel lt, dass die Preisregelung in § 4 KWKG auch auf diese Einspeisungen angewandt werden müssen, und hat diese „Vertragseinspeisungen“ überdies recht großzügig abgegrenzt. Wie man hört, haben sich die Übertragungsnetzbetreiber noch nicht auf eine einheitliche Haltung gegenüber diesen Urteilen verständigt. Zu erwarten ist allerdings, dass die Branche ihrer Abwehrhaltung bis zur letzten Rechtsfrage treu bleibt.

Peter Becker