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Editorial

Das Gesetzgebungsverfahren für ein neues Energiewirtschaftsgesetz steckt in schweren Turbulenzen. Denn der Bundesrat hat am 24. September 2004 Beschlüsse gefasst, die einen sehr drastischen Kontrapunkt zum Regierungskonzept einer zentral organisierten Ex post-Kontrolle
setzen. Der Bundesrat favorisiert
– eine Länderzuständigkeit für Ex ante-Netztarife für Unternehmen mit Netzbereichen nur in einem Bundesland,
– eine auf 2007 befristete Aufrechterhaltung des Strompreisgenehmigungsverfahrens,
– die Einführung einer Genehmigungspflicht für Direktleitunge (§ 13 Abs. 1 EnWG),
– die Berücksichtigung vermiedener Netzentgelte bei dezentralen Einspeisungen etc.

Das Votum für Ex post-Tarifierung hat insbesondere zwei Gründe:

Erstens: Eine wirksame Ex post-Regulierung ist unmöglich: Die Politik verspricht sich von einer zentralen Ex post-Kontrollemehr „Biss“ auf der Basis neuer Modelle, etwa der Anreizregulierung. Die Kostenkontrolle habe angeblich versagt. Tatsächlich hat die bisherige Ex post-Aufsicht versagt. Das Bundeskartellamt hat alle Missbrauchsverfahren (TEAG, RWE Net, Stadtwerke Mainz) beim Oberlandesgericht Düsseldorf verloren. Die Wirksamkeit der Ex post-Kontrolle erweist sich also erst vor Gericht. Wieso sollen die Aussichten der REGTP plötzlich besser sein als die des Bundeskartellamts?
Zwar will der Gesetzgeber die Methoden festlegen. Eine Methodenregulierung lässt aber immer Spielräume. Auch eine noch so dichte Methodenvorgabe bringt deshalb stets Unsicherheit und daher Verhaltensspielräume der Netzbetreiber, die die „Großen“ dann wohl bis zum BGH klären
lassen, während die „Kleinen“ eher nachgeben. Anreizregulierung, die alle Energie-Wettbewerbspolitiker wollen, ist mit den Mitteln der Ex post-Aufsicht nicht darstellbar.
Das ist auch die Auffassung der Monopolkommission (Hauptgutachten 2002/2003, Kurzfassung, Ziff. 250, 260, in diesem Heft). Hinzu kommt, dass ein rechtssicheres Verfahren der Anreizkontrolle bisher fehlt. Auch die Berücksichtigung eines Vergleichsmaßstabs kann nicht Aufgabe der Netzbetreiber sein, sondern muss von der Behörde Ex ante
geleistet werden.

Im System der Ex post-Aufsicht gelten Netzentgelte immer nur vorläufig – bis zur Prüfung durch die Behörde und durch die Gerichte. Nach jeder Veränderung – z. B. wegen Lohnkostensteigerungen u. ä. – gilt dieser Vorbehalt erneut. Auf dieser Basis können weder Anbieter noch Nachfrager kalkulieren. Wettbewerb kann sich so nicht entwickeln.
Der wahre Grund für die Kombination Ex post – zentrale Behörde dürfte im Personalproblem liegen: Die RegTP müsste mit 60 Personen (Kurth will 120) 1.650 Netzbetreiber
regulieren. Mit diesem Stab ist Ex ante-Tarifierung von vornherein ausgeschlossen. Es geht nur Ex post. Mit einer Besoldung nach BAT II a sind aber Experten, die von vornherein
gerichtsfeste Beschlüsse schreiben können, nicht zu gewinnen.

Es bestehen überdies verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Ex post-Regulierung:
Das Grundgesetz vertraut die Ausführung der Bundesgesetze den Ländern an (Art. 83 GG). Bundesbehörden mit eigenem Verwaltungsunterbau sind zwar zulässig (Art. 85
Abs. 1, Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG). Der zentrale Verwaltungsvollzug muss aber sachgerecht sein, also einen effizienten Gesetzesvollzug erwarten lassen. Das kann nach dem
vorher gesagten von einer zentralen Ex post-Regulierung nicht erwartet werden. Das ist auch die Auffassung der Monopolkommission (Ziff. 250).

Zweitens: Es ist unumgänglich, dass die Länder in eine Ex ante-Regulierung einbezogen werden:
Nur Ex ante-Tarifierung ist von Anfang an wirksam. Genehmigungsverfahren sind in aller Regel viel einfacher als Missbrauchsverfahren. Der bürokratische Aufwand ist – zum Nutzen auch der Netzbetreiber und ihrer Kunden – erheblich geringer. Im Genehmigungsverfahren sind auch Verständigungen zwischen Netzbetreiber und Behörde möglich, Missbrauchsverfahren dagegen tendieren praktisch immer zu Rechtsstreitigkeiten.

Die Länder verfügen über eingespielte Verwaltungsverfahren, die auch die Unternehmen kennen. Die für die Netzentgeltbemessung maßgeblichen Kriterien sind aus dem Strompreisgenehmigungsverfahren bekannt und als Datenbestand in den Behörden vorhanden. Außerdem sind nur Unternehmen zu regulieren, deren Netze nicht über die Ländergrenzen hinausreichen.
Die Erfahrungen mit dem Strompreisgenehmigungsverfahren zeigen, dass es bisher kaum zu Anfechtungen gekommen ist. Gelingt es mittels normierender Regulierung, die Unternehmen von der Sachgerechtigkeit der Kriterien zu überzeugen, dürfte die „Gerichtsfreudigkeit“ der Unternehmen gering sein. Insgesamt ist im Ergebnis von den föderalen Verfahren mehr zu erwarten.

Die RegTP soll sich teilweise aus Umlagen der regulierten Unternehmen finanzieren. Nach Art. 23 der Richtlinie muss die Regulierungsbehörde jedoch „vollständig unabhängig“ sein. Deswegen begegnet das Umlageverfahren schon im Ansatz Bedenken. Erteilen hingegen die Länderbehörden in jährlichem Abstand Netzentgeltgenehmigungen, können diese nach üblichen
Verwaltungsgebührenregeln bemessen und erhoben werden. Das Umlageverfahren zur Finanzierung der RegTP könnte entfallen.

Drittens: Beide Gesetzentwürfe – sowohl der der Bundesregierung als der des Bundesrats – enthalten aber eine weitere gravierende Schwachstelle. Das ist die Rechtswegentscheidung:
Der Gesetzentwurf zentralisiert die Anfechtungen beim OLG Düsseldorf, Kartellsenat. Das ist aus mehreren Gründen sehr kritisch: Die Behörde muss, wenn sie ihren Beschlüssen Autorität verleihen will, zum Sanktionsknüppel greifen (Vorteilsabschöpfung, Bußgelder). Daher werden
die Werke – wie Telekom und Post auch – jede Verfügung der RegTP vor Gericht angreifen. Die Erfahrungen des Bundeskartellamts zeigen, dass die Aussichten auf eine durchsetzungsmächtige Regulierung in angemessenem Zeithorizont schlecht sind.

Die Mehrzahl der Regulierungsgegenstände – Netzentgelte, -sicherheit, rechtliche, buchhalterische, informationelle Entflechtung – haben zudem mit Kartellrecht nichts zu tun.
Der Verwaltungsrechtsweg erscheint geeigneter. Die Beschwerden werden zahlreiche Grundsatzprobleme voranstellen: Verfassungsmäßigkeit der zentralen Behörde, Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigung, Sachgerechtigkeit der Regulierungsvorgaben in den Rechtsverordnungen.

Da es in allen Fällen um mögliche Grundrechtseingriffe geht, kommen auf das OLG Düsseldorf Fragen zu, die mit dem Zivilrechtsweg nichts zu tun haben. Die RegTP alt hat nur Telekom und Post zu regulieren. Trotzdem sind bis heute über 2.000 gerichtliche Verfahren aufgelaufen, weil beide Unternehmen alle Akte des Regulierers angreifen.

Die REGTP neu hat 1.650 Netzbetreiber zu regulieren. Gehen diese genauso vor wie Telekom und Post, werden beim OLG Düsseldorf binnen kurzem tausende von Verfahren auflaufen. Dann bricht der Rechtschutz zusammen. Kommt es zur föderalen Regulierungszuständigkeit, verteilen sich die Anfechtungen von Netzentgeltgenehmigungen und anderen Regulierungsakten immerhin auf 15 Oberlandesgerichte.

Peter Becker