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Editorial

Das Gesetzgebungsverfahren f?r ein neues Energiewirtschaftsgesetz steckt in schweren Turbulenzen. Denn der Bundesrat hat am 24. September 2004 Beschl?sse gefasst, die einen sehr drastischen Kontrapunkt zum Regierungskonzept einer zentral organisierten Ex post-Kontrolle
setzen. Der Bundesrat favorisiert
? eine L?nderzust?ndigkeit f?r Ex ante-Netztarife f?r Unternehmen mit Netzbereichen nur in einem Bundesland,
? eine auf 2007 befristete Aufrechterhaltung des Strompreisgenehmigungsverfahrens,
? die Einf?hrung einer Genehmigungspflicht f?r Direktleitunge (? 13 Abs. 1 EnWG),
? die Ber?cksichtigung vermiedener Netzentgelte bei dezentralen Einspeisungen etc.

Das Votum f?r Ex post-Tarifierung hat insbesondere zwei Gr?nde:

Erstens: Eine wirksame Ex post-Regulierung ist unm?glich: Die Politik verspricht sich von einer zentralen Ex post-Kontrollemehr ?Biss? auf der Basis neuer Modelle, etwa der Anreizregulierung. Die Kostenkontrolle habe angeblich versagt. Tats?chlich hat die bisherige Ex post-Aufsicht versagt. Das Bundeskartellamt hat alle Missbrauchsverfahren (TEAG, RWE Net, Stadtwerke Mainz) beim Oberlandesgericht D?sseldorf verloren. Die Wirksamkeit der Ex post-Kontrolle erweist sich also erst vor Gericht. Wieso sollen die Aussichten der REGTP pl?tzlich besser sein als die des Bundeskartellamts?
Zwar will der Gesetzgeber die Methoden festlegen. Eine Methodenregulierung l?sst aber immer Spielr?ume. Auch eine noch so dichte Methodenvorgabe bringt deshalb stets Unsicherheit und daher Verhaltensspielr?ume der Netzbetreiber, die die ?Gro?en? dann wohl bis zum BGH kl?ren
lassen, w?hrend die ?Kleinen? eher nachgeben. Anreizregulierung, die alle Energie-Wettbewerbspolitiker wollen, ist mit den Mitteln der Ex post-Aufsicht nicht darstellbar.
Das ist auch die Auffassung der Monopolkommission (Hauptgutachten 2002/2003, Kurzfassung, Ziff. 250, 260, in diesem Heft). Hinzu kommt, dass ein rechtssicheres Verfahren der Anreizkontrolle bisher fehlt. Auch die Ber?cksichtigung eines Vergleichsma?stabs kann nicht Aufgabe der Netzbetreiber sein, sondern muss von der Beh?rde Ex ante
geleistet werden.

Im System der Ex post-Aufsicht gelten Netzentgelte immer nur vorl?ufig ? bis zur Pr?fung durch die Beh?rde und durch die Gerichte. Nach jeder Ver?nderung ? z. B. wegen Lohnkostensteigerungen u. ?. ? gilt dieser Vorbehalt erneut. Auf dieser Basis k?nnen weder Anbieter noch Nachfrager kalkulieren. Wettbewerb kann sich so nicht entwickeln.
Der wahre Grund f?r die Kombination Ex post ? zentrale Beh?rde d?rfte im Personalproblem liegen: Die RegTP m?sste mit 60 Personen (Kurth will 120) 1.650 Netzbetreiber
regulieren. Mit diesem Stab ist Ex ante-Tarifierung von vornherein ausgeschlossen. Es geht nur Ex post. Mit einer Besoldung nach BAT II a sind aber Experten, die von vornherein
gerichtsfeste Beschl?sse schreiben k?nnen, nicht zu gewinnen.

Es bestehen ?berdies verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Ex post-Regulierung:
Das Grundgesetz vertraut die Ausf?hrung der Bundesgesetze den L?ndern an (Art. 83 GG). Bundesbeh?rden mit eigenem Verwaltungsunterbau sind zwar zul?ssig (Art. 85
Abs. 1, Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG). Der zentrale Verwaltungsvollzug muss aber sachgerecht sein, also einen effizienten Gesetzesvollzug erwarten lassen. Das kann nach dem
vorher gesagten von einer zentralen Ex post-Regulierung nicht erwartet werden. Das ist auch die Auffassung der Monopolkommission (Ziff. 250).

Zweitens: Es ist unumg?nglich, dass die L?nder in eine Ex ante-Regulierung einbezogen werden:
Nur Ex ante-Tarifierung ist von Anfang an wirksam. Genehmigungsverfahren sind in aller Regel viel einfacher als Missbrauchsverfahren. Der b?rokratische Aufwand ist ? zum Nutzen auch der Netzbetreiber und ihrer Kunden ? erheblich geringer. Im Genehmigungsverfahren sind auch Verst?ndigungen zwischen Netzbetreiber und Beh?rde m?glich, Missbrauchsverfahren dagegen tendieren praktisch immer zu Rechtsstreitigkeiten.

Die L?nder verf?gen ?ber eingespielte Verwaltungsverfahren, die auch die Unternehmen kennen. Die f?r die Netzentgeltbemessung ma?geblichen Kriterien sind aus dem Strompreisgenehmigungsverfahren bekannt und als Datenbestand in den Beh?rden vorhanden. Au?erdem sind nur Unternehmen zu regulieren, deren Netze nicht ?ber die L?ndergrenzen hinausreichen.
Die Erfahrungen mit dem Strompreisgenehmigungsverfahren zeigen, dass es bisher kaum zu Anfechtungen gekommen ist. Gelingt es mittels normierender Regulierung, die Unternehmen von der Sachgerechtigkeit der Kriterien zu ?berzeugen, d?rfte die ?Gerichtsfreudigkeit? der Unternehmen gering sein. Insgesamt ist im Ergebnis von den f?deralen Verfahren mehr zu erwarten.

Die RegTP soll sich teilweise aus Umlagen der regulierten Unternehmen finanzieren. Nach Art. 23 der Richtlinie muss die Regulierungsbeh?rde jedoch ?vollst?ndig unabh?ngig? sein. Deswegen begegnet das Umlageverfahren schon im Ansatz Bedenken. Erteilen hingegen die L?nderbeh?rden in j?hrlichem Abstand Netzentgeltgenehmigungen, k?nnen diese nach ?blichen
Verwaltungsgeb?hrenregeln bemessen und erhoben werden. Das Umlageverfahren zur Finanzierung der RegTP k?nnte entfallen.

Drittens: Beide Gesetzentw?rfe ? sowohl der der Bundesregierung als der des Bundesrats ? enthalten aber eine weitere gravierende Schwachstelle. Das ist die Rechtswegentscheidung:
Der Gesetzentwurf zentralisiert die Anfechtungen beim OLG D?sseldorf, Kartellsenat. Das ist aus mehreren Gr?nden sehr kritisch: Die Beh?rde muss, wenn sie ihren Beschl?ssen Autorit?t verleihen will, zum Sanktionskn?ppel greifen (Vorteilsabsch?pfung, Bu?gelder). Daher werden
die Werke ? wie Telekom und Post auch ? jede Verf?gung der RegTP vor Gericht angreifen. Die Erfahrungen des Bundeskartellamts zeigen, dass die Aussichten auf eine durchsetzungsm?chtige Regulierung in angemessenem Zeithorizont schlecht sind.

Die Mehrzahl der Regulierungsgegenst?nde ? Netzentgelte, -sicherheit, rechtliche, buchhalterische, informationelle Entflechtung ? haben zudem mit Kartellrecht nichts zu tun.
Der Verwaltungsrechtsweg erscheint geeigneter. Die Beschwerden werden zahlreiche Grundsatzprobleme voranstellen: Verfassungsm??igkeit der zentralen Beh?rde, Verfassungsm??igkeit der gesetzlichen Erm?chtigung, Sachgerechtigkeit der Regulierungsvorgaben in den Rechtsverordnungen.

Da es in allen F?llen um m?gliche Grundrechtseingriffe geht, kommen auf das OLG D?sseldorf Fragen zu, die mit dem Zivilrechtsweg nichts zu tun haben. Die RegTP alt hat nur Telekom und Post zu regulieren. Trotzdem sind bis heute ?ber 2.000 gerichtliche Verfahren aufgelaufen, weil beide Unternehmen alle Akte des Regulierers angreifen.

Die REGTP neu hat 1.650 Netzbetreiber zu regulieren. Gehen diese genauso vor wie Telekom und Post, werden beim OLG D?sseldorf binnen kurzem tausende von Verfahren auflaufen. Dann bricht der Rechtschutz zusammen. Kommt es zur f?deralen Regulierungszust?ndigkeit, verteilen sich die Anfechtungen von Netzentgeltgenehmigungen und anderen Regulierungsakten immerhin auf 15 Oberlandesgerichte.

Peter Becker