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Editorial

Die erste Lesung des neuen EnWG ist abgeschlossen. Die Regierungsfraktionen haben noch einige Kompromisse gefunden und zeigen sich zufrieden. Jetzt sind die L?nder am Zuge. ?Gew?hnlich gut informierte Kreise? erwarten eine grunds?tzliche Ablehnung. Zwar konnten schon im Vorfeld einige Kompromisse geschlossen werden; etwa bei der r?ckwirkenden ?berpr?fung von Netzentgelterh?hungen in 2004 durch die Regulierungsbeh?rde und der Ex ante-Tarifierung. Eine Bastion wurde aber noch nicht geschleift, n?mlich die zentrale Regulierung. Das werden die L?nder nicht hinnehmen, schon um in der Energieaufsicht nicht zur Bedeutungslosigkeit zu verkommen. Dennoch ist zu erwarten, dass das Vermittlungsverfahren sich nur auf wenige Grunds?tze beschr?nken wird.
Allerdings liegt mit dem Gesetz und den vier Zugangs- und Entgeltverordnungen f?r Strom und Gas mit seinen 276 Paragrafen ein geradezu monstr?ses Werk vor dem Betrachter. Unter dem Druck des Vertragsverletzungsverfahrens der Kommission war keine Zeit f?r eine ?Eindampfphase?. Kritisch zu sehen ist ferner die Konzernlastigkeit vieler Regelungen, etwa bei den Netzzugangs- und Entgeltregelungen f?r Gas. Wieso begn?gt sich der Gesetzgeber mit einem ?Minimierungsgebot? f?r die vielen Entry-Exit-Zonen (vermutlich 30 bis 50)? Wieso werden einzelne Netzbetreiber als ?Agenten? f?r die organisatorische und vertragliche Zusammenarbeit bei der Netznutzung auserkoren, statt Stadtwerken diese Aufgabe zu ?berlassen und eine Kostenw?lzung vorzusehen? Wieso fehlt eine Verpflichtung der Lieferanten bzw. Ferngasnetzbetreiber zur Bereitstellung von Regel- und Ausgleichsenergie? Wieso wird nicht grunds?tzlich eine kostenbasierte Regulierung f?r die Fernleitungsebene vorgesehen? Die Behauptung, bei bestehendem Leitungswettbewerb habe der teurere Netzbetreiber keine Chance, ist wenig glaubw?rdig, nachdem die Leitungen ohnehin angeblich kapazit?r ausgelastet seien.

Das schlimmste Vers?umnis ist, dass der Gesetzgeber bisher nicht ausreichend bedacht hat, dass die vielen Formelkompromisse zu einer Prozesslawine f?hren werden. Bleibt es bei der zentralen Regulierung, w?re daf?r -- bisher -- allein ein Kartellsenat beim OLG D?sseldorf zust?ndig. Das kann nicht funktionieren. Schon deswegen muss die Regulierung, soweit der Sache nach m?glich, f?deralisiert werden. Aber um diese ?Anfechtungsgeneigtheit? vieler Bestimmungen zu vermeiden, h?tte der Gesetzgeber eine Pr?fungsphase einschieben m?ssen, mit der die ?Selbstvollziehbarkeit? des Gesetzes gef?rdert worden w?re. Einmal mehr ist feststellbar, wie sehr die ordnende Potenz des parlamentarischen Gesetzgebers erodiert und die Regelungsaufgabe auf die Rechtsprechung verlagert wird; mit weitreichenden Folgen f?r die Branche.

Im Heft scheinen die dogmatischen Probleme des Gesetzes an dem Aufsatz von K?hn zur zweckkonformen Auslegung und Rechtsfortbildung im Energierecht auf. Der Einfluss des europ?ischen Kartellrechts wird im Aufsatz von Drauz und Schnichels behandelt. Mitten in die aktuellen forensischen Auseinandersetzungen zielt die Untersuchung von v. Hammerstein zur zivilrechtlichen Bestimmung von
Netznutzungsentgelten nach ? 315 BGB: Eine zentrale Frage zahlreicher Auseinandersetzungen; nicht nur von Verbrauchern mit ihren kommunalen Versorgern, sondern auch von Energieversorgern untereinander.

Man merkt der Rechtsprechungsentwicklung eine restriktive Haltung an, die davon beeinflusst sein k?nnte, dass es als Zumutung empfunden wird, dass pl?tzlich die Rechtsprechung kommerzielle Fragen beurteilen soll, die die Vertragspartner nicht l?sen konnten. Freilich gehen sowohl ?? 315 ff. BGB als auch 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB davon aus, dass im Monopol oder in der Marktbeherrschung ein fairer Interessenausgleich manchmal unm?glich ist. Dieser Konstellation muss sich auch die Rechtsprechung stellen. Wichtig sind dazu die abgedruckten Entscheidungen des OLG Stuttgart, des LG Frankenthal und des AG Heilbronn (vgl. auch schon die in ZNER 2004, 397 ff., 400 ff., 401 ff. abgedruckten Entscheidungen).

Der Entscheidungsteil der ZNER w?chst und w?chst: Indiz f?r die nachlassende ordnende Kraft des Gesetzgebers. Der EuGH wirkt unmittelbar auf das nationale Vergaberecht ein. Der BGH untersucht in verschiedenen Entscheidungen vom Gesetz nicht klar gel?ste Streitf?lle zu Netzanschluss und Stromlieferung. Interessant auch der ?Blick ?ber den Zaun?, n?mlich zur ?sterreichischen Regulierungs-praxis: Der Regulierer ?berpr?ft die Reservierung von Netzkapazit?ten. Das kann f?r die deutsche Kapazit?tsreservierungspraxis der Gasfernleitungsbetreiber von Bedeutung sein.

Von besonderem Interesse sind schlie?lich die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu Verm?genszuordnung und Restitution in den neuen Bundesl?ndern: Altlasten aus der Gr?ndungsphase kommunaler Gasversorger mit betr?chtlichen wirtschaftlichen Folgen f?r die Gemeinden. Es zeigt sich, dass die rigiden Restriktionen der seinerzeitigen Treuhandanstalt vor der Rechtsprechung allenfalls teilweise Bestand haben.

Dr. Peter Becker