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Editorial

Die erste Lesung des neuen EnWG ist abgeschlossen. Die Regierungsfraktionen haben noch einige Kompromisse gefunden und zeigen sich zufrieden. Jetzt sind die Länder am Zuge. „Gewöhnlich gut informierte Kreise“ erwarten eine grundsätzliche Ablehnung. Zwar konnten schon im Vorfeld einige Kompromisse geschlossen werden; etwa bei der rückwirkenden Überprüfung von Netzentgelterhöhungen in 2004 durch die Regulierungsbehörde und der Ex ante-Tarifierung. Eine Bastion wurde aber noch nicht geschleift, nämlich die zentrale Regulierung. Das werden die Länder nicht hinnehmen, schon um in der Energieaufsicht nicht zur Bedeutungslosigkeit zu verkommen. Dennoch ist zu erwarten, dass das Vermittlungsverfahren sich nur auf wenige Grundsätze beschränken wird.
Allerdings liegt mit dem Gesetz und den vier Zugangs- und Entgeltverordnungen für Strom und Gas mit seinen 276 Paragrafen ein geradezu monströses Werk vor dem Betrachter. Unter dem Druck des Vertragsverletzungsverfahrens der Kommission war keine Zeit für eine „Eindampfphase“. Kritisch zu sehen ist ferner die Konzernlastigkeit vieler Regelungen, etwa bei den Netzzugangs- und Entgeltregelungen für Gas. Wieso begnügt sich der Gesetzgeber mit einem „Minimierungsgebot“ für die vielen Entry-Exit-Zonen (vermutlich 30 bis 50)? Wieso werden einzelne Netzbetreiber als „Agenten“ für die organisatorische und vertragliche Zusammenarbeit bei der Netznutzung auserkoren, statt Stadtwerken diese Aufgabe zu überlassen und eine Kostenwälzung vorzusehen? Wieso fehlt eine Verpflichtung der Lieferanten bzw. Ferngasnetzbetreiber zur Bereitstellung von Regel- und Ausgleichsenergie? Wieso wird nicht grundsätzlich eine kostenbasierte Regulierung für die Fernleitungsebene vorgesehen? Die Behauptung, bei bestehendem Leitungswettbewerb habe der teurere Netzbetreiber keine Chance, ist wenig glaubwürdig, nachdem die Leitungen ohnehin angeblich kapazitär ausgelastet seien.

Das schlimmste Versäumnis ist, dass der Gesetzgeber bisher nicht ausreichend bedacht hat, dass die vielen Formelkompromisse zu einer Prozesslawine führen werden. Bleibt es bei der zentralen Regulierung, wäre dafür -- bisher -- allein ein Kartellsenat beim OLG Düsseldorf zuständig. Das kann nicht funktionieren. Schon deswegen muss die Regulierung, soweit der Sache nach möglich, föderalisiert werden. Aber um diese „Anfechtungsgeneigtheit“ vieler Bestimmungen zu vermeiden, hätte der Gesetzgeber eine Prüfungsphase einschieben müssen, mit der die „Selbstvollziehbarkeit“ des Gesetzes gefördert worden wäre. Einmal mehr ist feststellbar, wie sehr die ordnende Potenz des parlamentarischen Gesetzgebers erodiert und die Regelungsaufgabe auf die Rechtsprechung verlagert wird; mit weitreichenden Folgen für die Branche.

Im Heft scheinen die dogmatischen Probleme des Gesetzes an dem Aufsatz von Köhn zur zweckkonformen Auslegung und Rechtsfortbildung im Energierecht auf. Der Einfluss des europäischen Kartellrechts wird im Aufsatz von Drauz und Schnichels behandelt. Mitten in die aktuellen forensischen Auseinandersetzungen zielt die Untersuchung von v. Hammerstein zur zivilrechtlichen Bestimmung von
Netznutzungsentgelten nach § 315 BGB: Eine zentrale Frage zahlreicher Auseinandersetzungen; nicht nur von Verbrauchern mit ihren kommunalen Versorgern, sondern auch von Energieversorgern untereinander.

Man merkt der Rechtsprechungsentwicklung eine restriktive Haltung an, die davon beeinflusst sein könnte, dass es als Zumutung empfunden wird, dass plötzlich die Rechtsprechung kommerzielle Fragen beurteilen soll, die die Vertragspartner nicht lösen konnten. Freilich gehen sowohl §§ 315 ff. BGB als auch 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB davon aus, dass im Monopol oder in der Marktbeherrschung ein fairer Interessenausgleich manchmal unmöglich ist. Dieser Konstellation muss sich auch die Rechtsprechung stellen. Wichtig sind dazu die abgedruckten Entscheidungen des OLG Stuttgart, des LG Frankenthal und des AG Heilbronn (vgl. auch schon die in ZNER 2004, 397 ff., 400 ff., 401 ff. abgedruckten Entscheidungen).

Der Entscheidungsteil der ZNER wächst und wächst: Indiz für die nachlassende ordnende Kraft des Gesetzgebers. Der EuGH wirkt unmittelbar auf das nationale Vergaberecht ein. Der BGH untersucht in verschiedenen Entscheidungen vom Gesetz nicht klar gelöste Streitfälle zu Netzanschluss und Stromlieferung. Interessant auch der „Blick über den Zaun“, nämlich zur österreichischen Regulierungs-praxis: Der Regulierer überprüft die Reservierung von Netzkapazitäten. Das kann für die deutsche Kapazitätsreservierungspraxis der Gasfernleitungsbetreiber von Bedeutung sein.

Von besonderem Interesse sind schließlich die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu Vermögenszuordnung und Restitution in den neuen Bundesländern: Altlasten aus der Gründungsphase kommunaler Gasversorger mit beträchtlichen wirtschaftlichen Folgen für die Gemeinden. Es zeigt sich, dass die rigiden Restriktionen der seinerzeitigen Treuhandanstalt vor der Rechtsprechung allenfalls teilweise Bestand haben.

Dr. Peter Becker