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Editorial

I.


Seit einigen Tagen liegt der Referentenentwurf f?r ein ?Gesetz ?ber die Elektrizit?ts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz EnWG)? aus dem Bundesministerium f?r Wirtschaft und Arbeit (BMWA) auf dem Tisch. Das bisherige Gesetz mit seinen 24 Paragraphen, erst am 24. Mai 2003 in Kraft getreten, soll jetzt durch ein Gesetz mit 106 Paragraphen in Art. 1, 6 Paragraphen als ?bergangsgesetz in Art. 2 und 4 Paragraphen zur Organisationen der Bundesregulierungsbeh?rde in Art. 3 ersetzt werden, insgesamt 116 Paragraphen. Schon diese Dimension zeigt, dass sich einiges ?ndert. Dazu kommen zumindest sechs Rechtsverordnungen f?r den Strombereich und weitere f?r das Gas, an denen das BMWA hektisch arbeitet: Da sind nicht nur die Verb?nde gefordert, sondern auch die Redaktion der ZNER, die mit dem Aufsatz von Becker/Eder/de Wyl versucht hat, einen ersten ?berblick ?ber die vielfach grundlegenden Neuerungen zu geben und einige Fragen zu formulieren. Geplant ist ein Inkrafttreten des Gesetzes zum 01. Juli, ein Termin, der schon wegen der Beteiligung des Bundesrats kaum zu halten sein d?rfte. Aber auch mit einer entsprechenden Verl?ngerung der Diskussionszeit wird am Schluss vieles mit hei?er Nadel Gestricktes herauskommen. Das ist bedauerlich.
Kernthemen der Novelle sind u. a. die Unbundling-Fragen, die auch mit ?Interpreting-Note? der Kommission vorgezeichnet sind. Mit ihr befasst sich ein Aufsatz von Koenig/Haratsch/Rasbach. Von gro?er Bedeutung sind ferner die Rechtswegfragen: Anders als bei der anstehenden Novelle zum TKG, die am Verwaltungsrechtsweg f?r den Rechtsschutz gegen Akte der Regulierungsbeh?rde festh?lt, ist f?r die Energie der ordentliche Rechtsweg zu den Kartellgerichten vorgesehen, noch dazu der Konzentration beim OLG D?sseldorf, dass damit zu einem Flaschenhals f?r den Rechtsschutz werden k?nnte. Mit dem Problem befasst sich ein Aufsatz von Holznagel und Werthmann.
Zum Thema geh?rt schlie?lich der Aufsatz von Hummel, der versucht, endlich einmal dogmatische Klarheit in eine wichtige Frage beim Netz?bergang nach Auslaufen eines Konzessionsvertrags zu bringen.
Der zweite Schwerpunkt des Heftes, die EEG-Novelle, wird dargestellt in dem ?berblicksaufsatz von Oschmann und M?ller sowie in einem Kommentar von Fouquet zur Kritik des VDEW am EEG. Die Diskussion ?ber das EEG ist zwar im Moment etwas ?berschattet durch den Referentenentwurf zum EnWG, aber dennoch von gro?er Bedeutung, weil das neue EEG die Weichen f?r viele Jahre weiterer Entwicklung erneuerbarer Energien stellt. Die ZNER erleichtert die Arbeit an der Novelle durch eine Synopse des geltenden EEG und des Entwurfs.
Im Entscheidungsteil finden sich mehrere Urteile des BGH mit gro?er Bedeutung, insbesondere das, mit dem der BGH die Abw?lzbarkeit von EEG-/KWKG-Zuschl?gen auf Sondervertragskunden mittels des Instruments der erg?nzenden Vertragsauslegung rechtfertigt. Die Auswirkungen auf die Praxis sind betr?chtlich. Von gro?er Bedeutung ist ferner die Entscheidung, die Kopplungsangebote Strom und Telefon als zul?ssig ansieht. F?r die anwaltliche Praxis im Energierecht ist schlie?lich die BGH-Entscheidung zur Darlegungs- und Beweislast f?r die Billigkeit der Ermessensaus?bung bei der Strompreisfestlegung nach ? 315 ff. BGB von Bedeutung.
Sehr wichtig ist au?erdem die Entscheidung des OLG D?sseldorf zur Missbrauchskontrolle bei Netznutzungsentgelten (TEAG) vom 18. Dezember 2003: Das Bundeskartellamt hat mit diesem Beschluss eine herbe Niederlage erlitten, billigt doch der Kartellsenat den Unternehmen relativ gro?z?gige Spielr?ume bei der Kalkulation der Entgelte zu, innerhalb derer also von einem kartellrechtlichen Missbrauch keine Rede sein kann, und gew?hrt auch noch einen Erheblichkeitszuschlag (wie ?brigens auch der EuGH). Der Beschluss wirkt sich auch bereits auf die Gesetzesarbeit aus, wie feststellbar. Das Bundeskartellamt d?rfte in die Rechtsbeschwerde gehen. Von Bedeutung ist auch der Beschluss zu den Messentgelten (RWE Net), mit dem die Existenz eines eigenst?ndigen Marktes f?r Z?hlerbereitstellung, Verrechnung und Inkasso verneint wurde.
Auch die dokumentierten Entscheidungen zur Windkraftnutzung sind bedeutungsvoll, insbesondere das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Ver?nderungssperre, die Entscheidung des OVG L?neburg und OVG Koblenz zur 4. BImmSchV im Zusammenhang kumulierender Windenergievorhaben mit Anmerkung von Tigges sowie das Urteil des VGH M?nchen zur Nichtigkeit des Regionalplans Oberpfalz-Nord zur Windenergienutzung.
Peter Becker


II.
Die Novelle des Erneuerbare-Energien-Gesetzes befindet sich in ihrer voraussichtlich letzten parlamentarischen Beratungsrunde. Seit der ersten Lesung im Bundestag, die im Januar stattfand, liegt der Entwurf der Bundesregierung in der Hand des Parlaments. Im Gegensatz zu vielen Gesetzen, bei denen sich der Bundestag ? sprich: die die Regierung tragenden Fraktionen - mit der Rolle des Abnickens des Regierungsentwurfs begn?gen, wird der vorliegende Entwurf wesentliche Verbesserungen erfahren, die in der Richtung liegen, die im Editorial der letzten Ausgabe angesprochen wurden.
Bei Erneuerbaren Energien hat das Tradition: die ma?geblichen Gesetze hierzu trugen in Deutschland stets die Handschrift des Parlaments. Vor allem beim EEG des Jahres 2000 wurde das konventionelle Muster energiewirtschaftliche Gesetzgebung durchkreuzt, nach dem die Gesetzesentw?rfe im trauten Einvernehmen zwischen Energiewirtschaft und Wirtschaftsministerium entstanden und entsprechend durchgezogen wurden. Der Bundestag hat damit demonstriert, was parlamentarische Demokratie ist. Auch bei der anstehenden EEG-Novelle wurde das schon deutlich, als der Bundestag im Dezember das Vorschaltgesetz f?r die Verg?tungsregeln der Stromeinspeiseverg?tung von photovoltaisch erzeugtem Strom verabschiedete, weil es daf?r dringenden Handlungsbedarf gab und die Volksvertretung deshalb nicht auf die Verabschiedung der Gesamtnovelle warten wollte.
Die EEG-Novelle ist jedoch nach wie vor dauerndem von kampagnenartigem St?rfeuer begleitet, das schon zu Beginn des Jahres 2003 einsetzte. Kampagnenf?hrer war die ?Frankfurter Allgemeine Zeitung?, die jedoch nicht alleine blieb. Viele Wirtschaftsredaktionen und auch ?Der Spiegel? stimmten in den Tenor ein. Der allgemeine Refrain lautete: Die Mehrkosten des EEG, in der Regel weit ?bertrieben dargestellt, gef?hrdeten die Wettbewerbsf?higkeit der Volkswirtschaft, und ?berdies f?hrten die Erneuerbaren Energie keineswegs zu einer wirklichen Umweltentlastung, weil umso mehr in konventionellen Kraftwerken erzeugter Dampf vorgehalten werden m?sste, je mehr Strom aus Erneuerbaren Energien diskontinuierlich erzeugt wird. Auch der BDI pflegte dieses Vorurteil ? und lie? sich auch nicht vom VDMA, seinem gr??ten Mitgliedsverband, davon abhalten, der l?ngst erkannt hat, welche industriellen Chancen im Anlagenbau durch das EEG gegeben sind. Beteiligt an der Negativinterpretation war auch das Bremer Energieinstitut oder das Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats des Bundesministeriums f?r Wirtschaft und Arbeit, das unter Federf?hrung des ehemaligen Direktors des Energiewirtschaftlichen Instituts der Universit?t K?ln (Carl-Christian von Weizs?cker) entstand, einschl?gig bekannt als Auftragnehmer der deutschen Stromwirtschaft f?r Energiestudien.
Das Bremer Energie-Institut f?hrte an, dass das EEG nicht zu mehr, sondern zu weniger Arbeitspl?tzen f?hre. Als Beleg daf?r wurde genommen, dass die Mehrkosten von 1 EUR pro Monat und Haushalt zu Lasten des Konsums ginge und deshalb Arbeitsplatz vernichtend seien ? als w?rden diese Mehrkosten, die unmittelbar zu Investitionen in Erneuerbare-Energien-Anlagen gehen, zu weniger Arbeitspl?tzen in der deutschen Volkswirtschaft f?hren als z.B. der Konsum im ?Ballermann? auf Mallorca. Weizs?cker verstieg sich in der Behauptung, dass die Umweltwirkung des EEG zunichte gemacht w?rde, weil dies zu Lasten der Kontingente im Rahmen des k?nftigen Emissionshandels gehe. Investitionen in Erneuerbare Energien w?rden bis zu 80 mal mehr kosten als f?r Effizienzsteigerungen konventioneller Kraftwerke ? eine Behauptung, die v?llig aus der Luft gegriffen ist, angesichts einer Kostendifferenz nur noch um den Faktor zwei einer Investition in eine moderne Windkraftanlage im Verh?ltnis zu einem neuen konventionellen Kraftwerk, wovon die Stromwirtschaft einen Bedarf von 40.000 MW ab dem n?chsten Jahrzehnt angemeldet hat.
Nat?rlich fehlte auch die konventionelle Stromwirtschaft nicht in diesem Reigen. Sie fordert von der Bundesregierung ?Investitionssicherheit? f?r ihre neuen Kraftwerke, unter dem Beifall von Wirtschaftsexperten, die die Rolle der Gralsh?ter der Marktwirtschaft spielen. Aber ?Investitionssicherheit? hei?t eine staatliche Auslastungsgarantie f?r neue Gro?kraftwerke ? eine Forderung, die man etwa einem Automobilkonzern nicht durchgehen lassen w?rde, der eine Produktionsst?tte errichtet. Eine Auslastungsgarante f?r Gro?kraftwerke setzt entweder die Aufhebung der Liberalisierung des Stromsektors voraus oder aber das Kaltstellen des EEG. 3000 MW neuer Stromerzeugungskapazit?ten f?r Erneuerbare Energien entstanden allein im Jahr 2003 in Deutschland, davon 2600 MW im Bereich Windenergie. Bleibt es in den n?chsten Jahrzehnten bei dieser Dynamik ? wobei der Zuwachs der Windenergie allm?hlich relativ kleiner wird, der der Bio-Elektrizit?t, der Photovoltaik und der Geothermie daf?r gr??er ? w?ren das im Laufe von vier Jahrzehnten 120.000 MW, zus?tzlich zu den im EEG-Rahmen bereits installierten 15.000 MW. Mit anderen Worten: f?r neue konventionelle Gro?kraftwerke w?re kein Bedarf, das Investitionsrisiko w?re zu hoch. Letzteres gilt besonders deshalb, weil Erneuerbare Energie dagegen im Zuge der Industrialisierung und technischer Optimierung laufend billiger werden, konventionelle Energie im Zuge der weltweiten Verknappung fossiler Energievorr?te und der unumg?nglichen Ma?nahmen zur Umweltentlastung laufend teurer.
Schon hat, und das k?nnte unsere Zeitschrift demn?chst besch?ftigen, die Stromwirtschaft in ihrer Stellungnahme zum Regierungsentwurf erneut die Verfassungswidrigkeit mehrerer Passagen des EEG-Novelle unterstellt. Nicht auszuschlie?en ist, dass ein weiteres Mal ? nach zwei bereits gescheiterten Versuchen, Verfassungsbeschwerde beim BVG einzulegen, und nach einem ebenfalls gescheiterten Versuch beim EuGH ? eine Verfassungsbeschwerde versucht wird. W?rde dieser Versuch erneut unternommen, dann kaum in der Hoffnung auf Erfolg, sondern vielmehr in der Absicht, damit wiederum Verunsicherung unter potentiellen Investoren zu erzeugen und damit deren Investitionsbereitschaft zu d?mpfen ? um Zeit f?r den Weiterbetrieb konventioneller Kraftwerke zu gewinnen. Gerade deshalb kommt es darauf an, die Durchsichtigkeit solcher Beschwerden zu erkennen. Im n?chsten Heft kommen wir darauf zur?ck.


Hermann Scheer