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Editorial

I.


Seit einigen Tagen liegt der Referentenentwurf für ein „Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz EnWG)“ aus dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) auf dem Tisch. Das bisherige Gesetz mit seinen 24 Paragraphen, erst am 24. Mai 2003 in Kraft getreten, soll jetzt durch ein Gesetz mit 106 Paragraphen in Art. 1, 6 Paragraphen als Übergangsgesetz in Art. 2 und 4 Paragraphen zur Organisationen der Bundesregulierungsbehörde in Art. 3 ersetzt werden, insgesamt 116 Paragraphen. Schon diese Dimension zeigt, dass sich einiges ändert. Dazu kommen zumindest sechs Rechtsverordnungen für den Strombereich und weitere für das Gas, an denen das BMWA hektisch arbeitet: Da sind nicht nur die Verbände gefordert, sondern auch die Redaktion der ZNER, die mit dem Aufsatz von Becker/Eder/de Wyl versucht hat, einen ersten Überblick über die vielfach grundlegenden Neuerungen zu geben und einige Fragen zu formulieren. Geplant ist ein Inkrafttreten des Gesetzes zum 01. Juli, ein Termin, der schon wegen der Beteiligung des Bundesrats kaum zu halten sein dürfte. Aber auch mit einer entsprechenden Verlängerung der Diskussionszeit wird am Schluss vieles mit heißer Nadel Gestricktes herauskommen. Das ist bedauerlich.
Kernthemen der Novelle sind u. a. die Unbundling-Fragen, die auch mit „Interpreting-Note“ der Kommission vorgezeichnet sind. Mit ihr befasst sich ein Aufsatz von Koenig/Haratsch/Rasbach. Von großer Bedeutung sind ferner die Rechtswegfragen: Anders als bei der anstehenden Novelle zum TKG, die am Verwaltungsrechtsweg für den Rechtsschutz gegen Akte der Regulierungsbehörde festhält, ist für die Energie der ordentliche Rechtsweg zu den Kartellgerichten vorgesehen, noch dazu der Konzentration beim OLG Düsseldorf, dass damit zu einem Flaschenhals für den Rechtsschutz werden könnte. Mit dem Problem befasst sich ein Aufsatz von Holznagel und Werthmann.
Zum Thema gehört schließlich der Aufsatz von Hummel, der versucht, endlich einmal dogmatische Klarheit in eine wichtige Frage beim Netzübergang nach Auslaufen eines Konzessionsvertrags zu bringen.
Der zweite Schwerpunkt des Heftes, die EEG-Novelle, wird dargestellt in dem Überblicksaufsatz von Oschmann und Müller sowie in einem Kommentar von Fouquet zur Kritik des VDEW am EEG. Die Diskussion über das EEG ist zwar im Moment etwas überschattet durch den Referentenentwurf zum EnWG, aber dennoch von großer Bedeutung, weil das neue EEG die Weichen für viele Jahre weiterer Entwicklung erneuerbarer Energien stellt. Die ZNER erleichtert die Arbeit an der Novelle durch eine Synopse des geltenden EEG und des Entwurfs.
Im Entscheidungsteil finden sich mehrere Urteile des BGH mit großer Bedeutung, insbesondere das, mit dem der BGH die Abwälzbarkeit von EEG-/KWKG-Zuschlägen auf Sondervertragskunden mittels des Instruments der ergänzenden Vertragsauslegung rechtfertigt. Die Auswirkungen auf die Praxis sind beträchtlich. Von großer Bedeutung ist ferner die Entscheidung, die Kopplungsangebote Strom und Telefon als zulässig ansieht. Für die anwaltliche Praxis im Energierecht ist schließlich die BGH-Entscheidung zur Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der Ermessensausübung bei der Strompreisfestlegung nach § 315 ff. BGB von Bedeutung.
Sehr wichtig ist außerdem die Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Missbrauchskontrolle bei Netznutzungsentgelten (TEAG) vom 18. Dezember 2003: Das Bundeskartellamt hat mit diesem Beschluss eine herbe Niederlage erlitten, billigt doch der Kartellsenat den Unternehmen relativ großzügige Spielräume bei der Kalkulation der Entgelte zu, innerhalb derer also von einem kartellrechtlichen Missbrauch keine Rede sein kann, und gewährt auch noch einen Erheblichkeitszuschlag (wie übrigens auch der EuGH). Der Beschluss wirkt sich auch bereits auf die Gesetzesarbeit aus, wie feststellbar. Das Bundeskartellamt dürfte in die Rechtsbeschwerde gehen. Von Bedeutung ist auch der Beschluss zu den Messentgelten (RWE Net), mit dem die Existenz eines eigenständigen Marktes für Zählerbereitstellung, Verrechnung und Inkasso verneint wurde.
Auch die dokumentierten Entscheidungen zur Windkraftnutzung sind bedeutungsvoll, insbesondere das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Veränderungssperre, die Entscheidung des OVG Lüneburg und OVG Koblenz zur 4. BImmSchV im Zusammenhang kumulierender Windenergievorhaben mit Anmerkung von Tigges sowie das Urteil des VGH München zur Nichtigkeit des Regionalplans Oberpfalz-Nord zur Windenergienutzung.
Peter Becker


II.
Die Novelle des Erneuerbare-Energien-Gesetzes befindet sich in ihrer voraussichtlich letzten parlamentarischen Beratungsrunde. Seit der ersten Lesung im Bundestag, die im Januar stattfand, liegt der Entwurf der Bundesregierung in der Hand des Parlaments. Im Gegensatz zu vielen Gesetzen, bei denen sich der Bundestag – sprich: die die Regierung tragenden Fraktionen - mit der Rolle des Abnickens des Regierungsentwurfs begnügen, wird der vorliegende Entwurf wesentliche Verbesserungen erfahren, die in der Richtung liegen, die im Editorial der letzten Ausgabe angesprochen wurden.
Bei Erneuerbaren Energien hat das Tradition: die maßgeblichen Gesetze hierzu trugen in Deutschland stets die Handschrift des Parlaments. Vor allem beim EEG des Jahres 2000 wurde das konventionelle Muster energiewirtschaftliche Gesetzgebung durchkreuzt, nach dem die Gesetzesentwürfe im trauten Einvernehmen zwischen Energiewirtschaft und Wirtschaftsministerium entstanden und entsprechend durchgezogen wurden. Der Bundestag hat damit demonstriert, was parlamentarische Demokratie ist. Auch bei der anstehenden EEG-Novelle wurde das schon deutlich, als der Bundestag im Dezember das Vorschaltgesetz für die Vergütungsregeln der Stromeinspeisevergütung von photovoltaisch erzeugtem Strom verabschiedete, weil es dafür dringenden Handlungsbedarf gab und die Volksvertretung deshalb nicht auf die Verabschiedung der Gesamtnovelle warten wollte.
Die EEG-Novelle ist jedoch nach wie vor dauerndem von kampagnenartigem Störfeuer begleitet, das schon zu Beginn des Jahres 2003 einsetzte. Kampagnenführer war die „Frankfurter Allgemeine Zeitung“, die jedoch nicht alleine blieb. Viele Wirtschaftsredaktionen und auch „Der Spiegel“ stimmten in den Tenor ein. Der allgemeine Refrain lautete: Die Mehrkosten des EEG, in der Regel weit übertrieben dargestellt, gefährdeten die Wettbewerbsfähigkeit der Volkswirtschaft, und überdies führten die Erneuerbaren Energie keineswegs zu einer wirklichen Umweltentlastung, weil umso mehr in konventionellen Kraftwerken erzeugter Dampf vorgehalten werden müsste, je mehr Strom aus Erneuerbaren Energien diskontinuierlich erzeugt wird. Auch der BDI pflegte dieses Vorurteil – und ließ sich auch nicht vom VDMA, seinem größten Mitgliedsverband, davon abhalten, der längst erkannt hat, welche industriellen Chancen im Anlagenbau durch das EEG gegeben sind. Beteiligt an der Negativinterpretation war auch das Bremer Energieinstitut oder das Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit, das unter Federführung des ehemaligen Direktors des Energiewirtschaftlichen Instituts der Universität Köln (Carl-Christian von Weizsäcker) entstand, einschlägig bekannt als Auftragnehmer der deutschen Stromwirtschaft für Energiestudien.
Das Bremer Energie-Institut führte an, dass das EEG nicht zu mehr, sondern zu weniger Arbeitsplätzen führe. Als Beleg dafür wurde genommen, dass die Mehrkosten von 1 EUR pro Monat und Haushalt zu Lasten des Konsums ginge und deshalb Arbeitsplatz vernichtend seien – als würden diese Mehrkosten, die unmittelbar zu Investitionen in Erneuerbare-Energien-Anlagen gehen, zu weniger Arbeitsplätzen in der deutschen Volkswirtschaft führen als z.B. der Konsum im „Ballermann“ auf Mallorca. Weizsäcker verstieg sich in der Behauptung, dass die Umweltwirkung des EEG zunichte gemacht würde, weil dies zu Lasten der Kontingente im Rahmen des künftigen Emissionshandels gehe. Investitionen in Erneuerbare Energien würden bis zu 80 mal mehr kosten als für Effizienzsteigerungen konventioneller Kraftwerke – eine Behauptung, die völlig aus der Luft gegriffen ist, angesichts einer Kostendifferenz nur noch um den Faktor zwei einer Investition in eine moderne Windkraftanlage im Verhältnis zu einem neuen konventionellen Kraftwerk, wovon die Stromwirtschaft einen Bedarf von 40.000 MW ab dem nächsten Jahrzehnt angemeldet hat.
Natürlich fehlte auch die konventionelle Stromwirtschaft nicht in diesem Reigen. Sie fordert von der Bundesregierung „Investitionssicherheit“ für ihre neuen Kraftwerke, unter dem Beifall von Wirtschaftsexperten, die die Rolle der Gralshüter der Marktwirtschaft spielen. Aber „Investitionssicherheit“ heißt eine staatliche Auslastungsgarantie für neue Großkraftwerke – eine Forderung, die man etwa einem Automobilkonzern nicht durchgehen lassen würde, der eine Produktionsstätte errichtet. Eine Auslastungsgarante für Großkraftwerke setzt entweder die Aufhebung der Liberalisierung des Stromsektors voraus oder aber das Kaltstellen des EEG. 3000 MW neuer Stromerzeugungskapazitäten für Erneuerbare Energien entstanden allein im Jahr 2003 in Deutschland, davon 2600 MW im Bereich Windenergie. Bleibt es in den nächsten Jahrzehnten bei dieser Dynamik – wobei der Zuwachs der Windenergie allmählich relativ kleiner wird, der der Bio-Elektrizität, der Photovoltaik und der Geothermie dafür größer – wären das im Laufe von vier Jahrzehnten 120.000 MW, zusätzlich zu den im EEG-Rahmen bereits installierten 15.000 MW. Mit anderen Worten: für neue konventionelle Großkraftwerke wäre kein Bedarf, das Investitionsrisiko wäre zu hoch. Letzteres gilt besonders deshalb, weil Erneuerbare Energie dagegen im Zuge der Industrialisierung und technischer Optimierung laufend billiger werden, konventionelle Energie im Zuge der weltweiten Verknappung fossiler Energievorräte und der unumgänglichen Maßnahmen zur Umweltentlastung laufend teurer.
Schon hat, und das könnte unsere Zeitschrift demnächst beschäftigen, die Stromwirtschaft in ihrer Stellungnahme zum Regierungsentwurf erneut die Verfassungswidrigkeit mehrerer Passagen des EEG-Novelle unterstellt. Nicht auszuschließen ist, dass ein weiteres Mal – nach zwei bereits gescheiterten Versuchen, Verfassungsbeschwerde beim BVG einzulegen, und nach einem ebenfalls gescheiterten Versuch beim EuGH – eine Verfassungsbeschwerde versucht wird. Würde dieser Versuch erneut unternommen, dann kaum in der Hoffnung auf Erfolg, sondern vielmehr in der Absicht, damit wiederum Verunsicherung unter potentiellen Investoren zu erzeugen und damit deren Investitionsbereitschaft zu dämpfen – um Zeit für den Weiterbetrieb konventioneller Kraftwerke zu gewinnen. Gerade deshalb kommt es darauf an, die Durchsichtigkeit solcher Beschwerden zu erkennen. Im nächsten Heft kommen wir darauf zurück.


Hermann Scheer